A fixação da pena-base aquém do mínimo legal na 2ª. fase da dosimetria.

É matéria pacificada na jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que já editara a súmula n. 231 e recentemente com o Supremo Tribunal Federal consolidando seu entendimento e reconhecendo a repercussão geral do tema em sede de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo n. 643.603-DF, rel. Min. Ayres Britto, que a pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, por conta das circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou seja, na 2ª. fase da dosimetria.
Essa posição, dada vênia, não se sustenta diante das hipóteses que a rotina das situações concretas apresentam ao juiz. Vejam-se essas duas situações que podem facilmente ocorrer no mesmo processo: um furto em coautoria, no qual um dos réus é maior de 21 anos e que nega a autoria do furto, enquanto o comparsa tem 18 anos e confessa a prática do delito. Por hipótese, a pena mínima é recomendada pelas circunstâncias judiciais. Entretanto, duas poderosas circunstâncias atenuantes – a menoridade relativa e a confissão espontânea – serão forçosamente desdenhadas pelo magistrado porque há uma tradição, um preceito não positivado no nosso direito Penal, que assim o entende.
De fato, não há nenhum dispositivo legal que impeça que a dosimetria da 2ª. Fase leve a pena para baixo do mínimo. A regra que veda essa possibilidade está inscrita como inciso (II), do art. 59, cujo caput se refere exclusivamente à 1ª. fase da dosimetria. Pelo contrário, o caput do art. 65, do CP contém o advérbio sempre: são circunstâncias que sempre atenuam a pena, logo, não há o que tergiversar a respeito.
A posição do Supremo Tribunal Federal data da década de 70, do século passado, quando vigia o sistema bifásico da aplicação da pena (arts. 42 e 50), mas a lei n. 7209/84 estabeleceu expressamente o sistema trifásico em seu art. 68. Todavia, a consolidação da posição do STF e dos tribunais mostra que há uma vinculação ao sistema bifásico, já afastado do nosso sistema penal.
O argumento de que, ao admitir-se a fixação da pena aquém do mínimo em decorrência de circunstância atenuante implicaria em admitir-se a sua elevação do máximo nos casos de agravantes, é argumento ad terrorem. Essas situações simplesmente não existem na vida real; pelo contrário, a experiência rotineira dos julgados é de fixar a pena-base um pouco acima do mínimo, em caso de agravantes e há até o entendimento de que esses acréscimos devem ser tarifados, para evitar excessos e subjetividade. Ademais disso, parece bastante plausível entender-se o máximo da pena restritivamente, como uma garantia individual contra o arbítrio do Estado.
Ora, esse entendimento carece de razoabilidade, dada vênia, pois viola o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e destrói a harmonia do sistema penal.
Embora, como se disse, a posição da jurisprudência esteja consolidada, há muita crítica de respeitável doutrina a respeito da questão e do ponto de vista principiológico e constitucional, de fato, esse aspecto da dosimetria da pena ainda aguarda um melhor equacionamento, dada vênia.