As dificuldades da prova testemunhal

 

 

A prova testemunhal não goza de muito bom conceito em direito, sendo conhecida pelo nada lisonjeira alcunha de “a prostituta das provas”; todavia, enquanto a prova testemunhal se referir a seres humanos, é uma atitude muito mais positiva e sábia aprender a  lidar com as suas dificuldades do que “cunhar” expressões infelizes. É verdade que a prova testemunhal é falível, mas nem poderia ser diferente, pois assim como todo ser humano é uma individualidade ímpar, assim também a sua percepção da realidade é formada por pressões internas das quais nem estamos conscientes e que produzem resultados na forma como pensamos, sentimos e agimos. FERRAJOLI demonstrou, em sua obra DIREITO E PROCESSO, as degradações pelas quais vai passando a reconstrução do fato através da testemunha, passando pelo que ela vê – e o que ela “vê” já é, de alguma forma, determinado por sua estrutura emocional e cerebral –  e pelo que ela expressa (como ela privilegia alguns aspectos em detrimento de outros), pela forma como suas expressões são recebidas pelo juiz, reduzidas a termo e finalmente, examinadas na sentença, muitas vezes por um juiz diferente. E, como o juiz, incumbido de avaliar essa reconstrução do passado, acaba dando a sua própria interpretação do “real”. Daí a dificuldade – assunto sobre o qual falo reiteradamente – de se reexaminar e reformar sentenças que versem sobre questões de fato e o façam de forma legítima. A ambiguidade da prova testemunha, muitas vezes, decorre da apropriação pelos tribunais, da monopolização da “verdade” e da relativização dos discursos – esses sim, ambíguos – de que “o juiz está mais próximo dos fatos” para confirmar sua avaliação da prova, e do “embora respeitável, penso diferentemente.” Evidentemente, cada um vê as coisas de forma diversa, mas, em termos de Justiça, creio haver mecanismos para reduzir essa complexidade produzida eventualmente nos acórdãos e é, realmente, o princípio da confiança no julgamento do juiz que presidiu a colheita da prova.

 

O problema da prova testemunhal surge, verdadeiramente, para o juiz, que a dirige desde a audiência até a sentença. Basicamente, diz respeito à 1ª. instância. Todas as sensações que transmite a testemunha, presencialmente, são enganadoras como regra (pois há as exceções): a testemunha que sua, necessariamente não está mentindo, pode muito bem estar nervosa pela solenidade do ambiente e das pressões a que se encontra submetida naquele momento; aquela que responde prontamente, tanto pode ser confiável quanto ter sido adredemente bem preparada para mentir; a que se contradiz, pode fazê-lo por dificuldades de organizar o raciocínio, efetuar correções internas, etc., etc. Esses jargões sobre prova testemunhal,  olho clínico, são falaciosos. Como diz o ditado, “quem vê cara, não vê coração.” Isso não quer dizer o processo seja um caos de ininteligibilidade, só é assim para aqueles que concebem o processo como uma operação matemática. A complexidade produzida é perfeitamente assimilável pelo Direito. Esse é o problema do paradigma racionalista, que privilegia demasiadamente a certeza e a segurança jurídicas, negando ao Direito a sua historicidade de construção política e social. A equiparação da prova testemunhal a uma prova prostituída (degenerada) é fruto dessa concepção ultrapassada, que não consegue conviver com a incerteza e com os postulados da moderna teoria do processo, que dá ênfase aos julgamentos baseados em mera verossimilhança.

 

Não há, assim, nenhuma degeneração na prova testemunhal. Ela é apenas um instrumento – às vezes o único – para se chegar à “verdade”. Muito mais complexo do que avaliar essa prova é decidir intrincadas questões de direito para as quais não há jurisprudência. É isso o que realmente atormenta muitos juízes, o desafio solitário de decidir sem o comando do “argumento da autoridade”, quando o que vai produzir tem que se pautar pela “autoridade do argumento”. O que deveria ser uma postura natural, para dizer a verdade.

 

Tenho outros artigos neste blog que falam sobre a questão do real no processo e sobre a prova testemunhal (“Alguns exemplos sobre prova testemunhal na literatura”, “Rashomon” e “justiça, de Friedrich Durrenmatt”).

 

 Este artigo não tem pretensões acadêmicas e se presta apenas a sugerir uma reflexão sobre o tema tratado.