AÇÕES PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E AS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO

As ações que visam compelir o Estado a fornecer medicamentos a cidadãos com problemas de saúde, medicamentos não elencados entre aqueles padronizados nos programas do Ministério da Saúde, são invariavelmente instruídas com um atestado do médico do paciente autor da ação. Da mesma forma, o Estado requer a produção de prova pericial para discutir a gênese, evolução, tratamento adequado da doença e a possibilidade de fornecimento de medicamentos alternativos. Existe uma tendência forte na jurisprudência, de considerar que o atestado médico, por si, tem idoneidade suficiente para permitir o julgamento da causa sem a necessidade de perícia. Há, inclusive, precedente do STJ (AgRg no AREsp 96554/RS, rel. Min. Ari Parglender, j. em 21/11/2013). Esse julgado, todavia, parte de uma premissa equivocada, qual seja, a de que o medicamento só possa ser concedido depois da prova pericial. Veja-se a ementa: “ A tutela judicial seria nenhuma se quem precisa de medicamento dependesse de prova pericial para obtê-los do Estado, à vista da demora daí resultante: basta para a procedência do pedido a receita fornecida pelo médico.” Como se constata, o argumento do ministro relator desconsiderou completamente a técnica das decisões com base em juízos de mera verossimilhança, de forma que não há nenhum impedimento de o magistrado conceder a antecipação de tutela obrigando o Estado a fornecer o medicamento e instruir o processo com a prova pericial requerida.
O argumento a ser colocado nessa questão é que a negativa do direito à prova pelo Estado – que vai suportar todos os ônus do fornecimento da medicação não padronizada nos seus programas de saúde – pura e simplesmente importa em negativa de vigência do art. 5º, LV, da Constitução da República, que garante aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, as garantias do contraditório e da ampla defesa. Não é possível que se dê valor absoluto a um simples atestado médico, produzido unilateralmente, sem que a real necessidade de uso exclusivo do medicamento nele indicado possa ser discutida pela parte que vai ter que fornecê-lo. Esse fornecimento descontrolado de medicamentos não catalogados ameaça a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impede o emprego programático dos minguados recursos voltados para a área. É preciso comedimento e análise detalhada da necessidade de um provimento judicial que obrigue o Estado a desviar parte desses recursos para a aquisição de medicamentos sofisticados e sem a possibilidade de substituição por similar. Somente a prova pericial pode resolver essas questões e é um direito do réu que o juiz determine a sua realização; inclusive há hipóteses na jurisprudência em que, produzida a prova, constatou-se a ineficácia do medicamento pretendido (Ap. Civ. n. 70052193083, 21a. Câm. Civ./TJRS, rel., Armínio da Rosa, j. 20/03/13). Haverá situações em que a perícia possa ser desnecessária, mas isso dependerá do exame de cada caso em particular e deve ser tratado como uma exceção à regra geral do direito a que se produza prova e o juiz não pode ficar refém de uma única declaração médica.
Desta forma, todo atestado médico há de ter um valor relativo, suficiente para a formação dos juízos de verossimilhança e antecipação de tutela, o que nada tem a ver com as garantias do réu em matéria de prova. Há apenas uma exceção, em que pode ser dispensada a realização de perícia, que é a hipótese em que a declaração médica seja emitida por profissional da rede pública de saúde.
Essa forma de resolver a questão coloca outro problema, que é a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, onde essas ações são, via de regra, aforadas, para processar e julgar esses pedidos, uma vez que a produção de prova pericial complexa é vedada no âmbito dos Juizados Especiais, sejam os regidos pela Lei 9.099/95, sejam os da Lei 10.250/01, ou os da Lei 12.153/09, assunto, para o qual, como se sabe, há enunciados do FONAJE a respeito. Esse tema proponho-me a discutir em breve, no âmbito dessas ações.
Seja como for, tanto no rito especial dos Juizados, ou seja pelo rito comum, o autor não sofre qualquer prejuízo, desde que se vê aos documentos juntados com a inicial o valor adequado no plano da verossimilhança, em sede de antecipação de tutela, principalmente porque, a rigor, não há dúvida quanto à valoração, ao menos relativa, dos atestados médicos.