MORAL SEXUAL E O CÓDIGO PENAL

A conduta sexual sempre foi alvo de objeções morais e possivelmente continuará sendo indefinidamente, e apesar de suas manifestações não acarretarem prejuízo a bens ou interesses de terceiros, e dizer respeito apenas aos nela envolvidos, sempre teve lugar cativo na legislação penal, tanto aqui quanto em qualquer outro lugar ou época. O nosso Código Penal, no capítulo V, do Título VI, da Parte Especial, tipifica várias dessas condutas: mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227), favorecimento de prostituição (art. 228), casa de prostituição (art. 229), rufianismo (art. 230) e tráfico de mulheres (art. 231). Em todas essas condutas o fundamento único para a criminalização é o repúdio moral, uma vez que elas não apenas não ofendem bens jurídicos alheios, como, pelo contrário, elas somente existem porque há uma enorme demanda por esse tipo de atividade, fato que dispensa maiores comentários. Isso explica a conhecida má vontade das agências policiais em reprimir essas condutas e estabelecimentos, tanto que, além de conceder-lhes licença para funcionamento, via de regra, só comparecem às casas de prostituição para desfazer brigas e prender arruaceiros, isto é, para garantir o pleno funcionamento desses ambientes . Apenas excepcionalmente a polícia realiza alguma blitz (e quando isso acontece é por alguma outra razão), fecha esses estabelecimentos e instaura inquérito policial contra os proprietários, pela prática de crimes contra os costumes. Alguns deles chegam a ser denunciados criminalmente, mas poderiam com sucesso argüir em suas defesas o erro de direito (art. 21, do CP), pois não lhes seria exigível interiorizar como criminosa uma prática cujo exercício é garantido rotineiramente pela polícia. Em todas essas denúncias, sempre, a baixa condição social do réu é condição sine qua non para o processo. É completamente verdadeiro afirmar que exercer o comércio da prostituição, o rufianismo e outras práticas corretalas só constitui crime se a prostituta e os outros envolvidos forem pobres. Chega a ser constrangedor examinar os repositórios de jurisprudência e conferir a pobreza de argumentos, algumas vezes beirando a hipocrisia, com que se sustenta a licitude do funcionamento de motéis, porque os encontros sexuais que ali se dão não estão comprometidos pelo uso da pecúnia, como se prostitutas não fizessem dessas casas o espaço predileto para a prática de sua profissão. Na verdade, motéis são utilizados ostensivamente pelas classes média e alta e aqui reside um elemento obscurecido pelo discurso jurídico e expressam inegavelmente uma mudança no padrão da moralidade sexual. De qualquer modo, a omissão da polícia em relação a essas condutas, expressa um conflito moral no seio da sociedade, pois enquanto a sua repressão corresponde a uma visão pecaminosa da existência humana e assim, de inspiração religiosa, amplamente condenada pela dominante Igreja Católica, há uma outra visão que, não desprovida de senso religioso, tem uma noção diferente do pecado, que identifica com o mal concreto e que pode retrucar a uma peroração moral com a irrespondível questão, a nosso ver: “o que é que você tem com isso?” Esse conflito, por sua vez, influencia o direito, vê-se compelido a reconhecer a relativa força dessas proibições legais .
Até algum tempo atrás, era comum quem o comércio sexual se exercesse em espaços bem determinados pelo poder público. Eram as zonas de prostituição, locais que costumavam ficar a salvo de quaisquer constrangimentos morais. Mas a moralidade sexual mudou, as prostitutas são conhecidas como garotas de programa e o exercício de sua profissão ocorre livremente em hotéis, motéis, apartamentos. Desapareceram os guetos de prostituição, mas permanece uma criminalização que evidencia a seletividade do sistema penal, onde manter motéis destinados a encontros sexuais, freqüentemente pagos, não constitui crime, mas é crime manter as conhecidas boates de beira de estrada (arts. 227 e 228, do CP) O rufianismo é crime (art. 230, do CP), mas não quando praticado abertamente por inúmeras empresas jornalísticas que mantém, mediante paga, os seus classificados sexuais acessíveis a qualquer um que se dispuser a lê-los, inclusive crianças e adolescentes, sem que haja qualquer iniciativa do Ministério Público para coibir essa prática. Os tempos mudaram e a moralidade sexual também mudou.
Podemos acrescentar, finalmente, o delito de adultério (art. 240, do CP), no qual a intervenção do direito penal apresenta-se inteiramente incompatível com a natureza do fato, que pode ser punido suficientemente pela vítima com o pedido de divórcio, de forma que opera aqui o princípio da proibição do excesso.