A inconstitucionalidade das execuções extrajudiciais nos contratos de mútuo com garantia hipotecária e alienação fiduciária

 

Perdura no Supremo Tribunal Federal um entendimento surpreendente. Segundo nossa mais alta corte de justiça, é constitucional a execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21/11/66 (arts. 31 e seguintes), que instituiu a garantia hipotecária nos contratos imobiliários.         Usamos a expressão “entendimento surpreendente” porque a inconstitucionalidade desse procedimento é de uma clareza palmar que ficou assim brilhantemente resumida numa decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nos seguintes termos:

“Constitucionalidade. Dec.-lei 70/66 e Lei 5.471/71. Execução Extrajudicial. SFH.

  1. A execução extrajudicial constitui uma forma de autotutela da pretensão executiva do credor exeqüente, repudiada pelo Estado de Direito. Infringe o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF/88, art. 5º, XXXV). Fere o monopólio da jurisdição e o princípio do juízo natural (incisos, XXXVII e LIII, do art. 5º, CF/88). Priva o cidadão/executado de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Viola o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88). Não assegura ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de seus bens (art. 5º, LV, CF/88).
  2. A execução extrajudicial prevista no Dec.-lei 70/66 e na Lei 5.741/71 não foi recebida pela Carta Magna brasileiro de 1.988”.

No que diz respeito ao  Decreto-Lei 70/66, o questionamento se refere precipuamente a seu art. 32:

“Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno dirieto autorizado a publicar editais e efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.”

A convalidação desse procedimento encontra-se no art. 1º da Lei 5.741, de 1º/12/71, que, criando a execução judicial hipotecária, manteve a prevista no Decreto-Lei 70/66:

“Art. 1º – Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei n. 4380, de 21 de agosto de 1.964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1.966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.”

Finalmente, a Lei 9.514/97, de 20/11/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, dispõe, a partir do seu art. 26, a consolidação aministrativa da propriedade em nome do agente fiduciário:

“Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

……

§ 7º – decorrido o prazo de que trata o § 1º, sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá, à vista da prova do pagamento, pelo fiduciário, do imposto de transmissão “inter vivos”, o registro, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário.”

Paradoxalmente esse mesmo aresto foi reformado pela Suprema Corte, que assentou a recepção constitucional dos dispositivos apontados como inconstitucionais. Considerando-se a contundência dos termos da ementa do acórdão recorrido, era inevitável que o voto do Min. Relator, Ilmar Galvão gerasse uma ávida expectativa por argumentos igualmente poderosos, de forma a suplantar a força da decisão reformada. Entretanto, o que se lê é, dada vênia, é de uma pobreza teórica não esperada  do nosso Tribunal Constitucional. É do seguinte teor a ementa:

“SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – Execução extrajudicial de contrato de compra e venda – alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, XXXVII e LIII, da CF, de molde a configurar ruptura do monopólio do Poder Judiciário – Inocorrência – Norma do Dec.-lei 70/66, que, além de prever uma fase de controle judicial, não impede que eventual ilegalidade perpretada no curso do procedimento seja reprimida pelos meios processuais próprios.” (RT 760/188)

A leitura do texto legal leva à outra conclusão, pois, na verdade,  a fase de “controle judicial” é posterior à arrematação do imóvel em hasta pública e à transmissão da propriedade ao arrematante no Registro de Imóveis (art. 37, caput) e posterior à imissão de posse em favor do adquirente, a qual somente será negada se o devedor provar a consignação judicial do valor do débito antes dos leilões (art. 37, § 3º).

É exatamente essa previsão que o relator entende satisfazer as exigências constitucionais, o que evidentemente não ocorre, pois o acesso ao judiciário é posterior à perda da propriedade e está condicionado ao pagamento do débito. Todas as outras defesas que o devedor possa opor referem-se ao procedimento de imissão de posse e não à discussão do contrato com o agente hipotecário e ao valor do débito (!). A perda administrativa da propriedade, assim, agride o direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF/88), a garantia de apreciação judicial a qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV), faz tabula rasa do princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV) e do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII).

 Na verdade, na hipótese examinada pelo Supremo Tribunal Federal, ora em análise, o devedor foi a juízo antes da arrematação, tendo o min. Relator, Ilmar Galvão,  admitido a possibilidade de suspensão dos leilões nos seguintes termos:

“ No presente caso, por exemplo, em que o devedor vem a Juízo alegar que houve inobservância, por parte do credor hipotecário, do princípio da equivalência salarial no reajustamento das prestações de seu contrato de financiamento da casa própria, impossibilitando o cumprimento de sua obrigação contratutal, inexiste óbice a que Juiz competente, liminarmente, suste a venda do imóvel por via do agente fiduciário e que, a final, comprovado o excesso de execução, reconheça ao devedor o direito de extinguir  o seu débito por valores justos” (grifamos).

Como se vê, o acórdão confunde claramente a possibilidade de sustar judicialmente os leilões com a inconstitucionalidade que decorre da expropriação extrajudicial, na medida em que qualquer defesa do devedor vier a ser exercida após aqueles atos não terá o condão de desfazer a alienação por motivo relacionado à ilegalidade ou abuso das cláusulas contratuais. Ou seja, fica transferido para o devedor o dever de agir, o que é uma violência ao disposto no art. 5º, III, da CF, que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”. Por outro lado, afrouxa-se em relação ao credor a obrigação de agir, com base no mesmo princípio e nos demais princípios processuais constitucionais já mencionados.

A orientação do Supremo Tribunal tem sido insistentemente descartada em inúmeras decisões nos demais tribunais do País, destacando-se a posição dos Órgãos Especiais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[1], 1º Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo e do  Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul[2], todos eles reconhecendo a inconstitucionalidade da execução hipotecária extrajudicial.

[1] “Constitucionalidade. Controle difuso. Arts. 29, caput, 30, parte final, e arts. 31 a 38, todos do Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1.966 — Exceção, por maioria, positiva.

“Todo o ordenamento jurídico deve conformar-se com a Magna Carta, sob o ponto de vista formal (competência para edição do ato normativo e observância do procedimento legislativo regrado) e material (adequação do conteúdo da norma aos princípios e preceitos).

“Em desacordo dispositivos do Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1.966 — Arts. 30, parte final, e arts. 31 a 38, com o conteúdo da Lex Fundamentalis, há inconstitucionalidade material” (Argüição de inconstitucionalidade nº 30, de São José, Rel. Des. Francisco de Oliveira Filho

[2] Cfe. THEOTÔNIO NEGRÃO, CPP e Legisl. Proc. em Vigor, 30ª ed.,Saraiva, pág. 1219.