O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
No campo do direito penal, a mais importante conseqüência dos princípios garantidores da autonomia ética individual é a proibição de tipificar condutas que não transcendam o agente. A transcendentalidade da conduta, a característica de atingir interesse alheio protegido juridicamente, pressupõe, por si, a ação. Disso decorre que o agir, a manifestação no mundo dos sentidos é a mais elementar noção que possa estar ligada ao conceito do delito. Por isso se fala em conduta delituosa. As emoções, desejos e cogitações puramente internas (mesmo as cogitações criminosas), por isso, não podem ser criminalizadas. As condutas que não excedam o próprio autor (como o caso de autolesão) , da mesma forma, estão fora do campo de abrangência do legislador, por carecerem do pressuposto de transcendentalidade, ou princípio da materialidade da ação ou princípio do fato .
Mas nem todas as condutas transcendentes podem ser objetos do jus puniendi, pois há inúmeras emanações individuais que representam, tão somente, a concretude da autonomia ética do indivíduo, que lhe garante a Constituição, quando aponta, de forma clara, o princípio da legalidade (art. 5º, II), composto necessariamente de duas características, quais sejam, o seu caráter formal e o caráter empírico ou fático, dos quais decorre a proibição de normas penais de caráter constitutivo, mas tão só regulamentares . Se o indivíduo prefere adotar uma conduta aos invés de outra, ou viver de uma certa maneira e não de outra, estará ele exercendo a plenitude de sua autodeterminação e a penalização dessa escolha implica em violação dessa autonomia moral . Por isso, deve-se entender que os simples estados e condições existenciais, e as condutas desviadas que não afetem bens jurídicos escapam da esfera de ação da lei penal.
O princípio de que ora tratamos é conhecido como o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da lesividade, ou princípio da ofensividade. Não é nosso propósito estudar a teoria do bem jurídico no âmbito do direito penal, mas apenas salientar que é apenas a sua violação que permite se cogitar legitimamente da existência de alguma figura delituosa. Basta-nos referir que hoje há consenso, entre os penalistas que se ocupam da matéria, em que a violação não só de um bem jurídico seja requisito para a existência de qualquer delito, como também que esse bem tenha dignidade penal , pois é igualmente reconhecido que o direito penal não deve ater-se a bagatelas e operar apenas quando todas as outras alternativas extra-penais se mostrem insatisfatórias para garantir a segurança, a paz e a harmonia sociais (princípio da intervenção mínima do direito penal) . Assim como a autonomia do homem está garantida pela Constituição, deve ser nela que se encontrem os valores que estabeleçam os limites dessa liberdade moral. De fato, é a lei (art. 5º, II), mas a lei que proteger direitos de inspiração constitucional, como é o caso dos delitos de tortura, que degrada a dignidade humana (art. 1º, III), contra a liberdade de culto religioso (art. 5º, VII), dos crimes contra a honra (art. 5º, X), do crime de violação de domicílio e correspondência, porque a Constituição garante essa inviolabilidade (art. 5º, XI e XII), do crimes contra o patrimônio, porque rompe com a garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII) e assim, sucessivamente. Não há (ou não deve haver) um único delito no Código Penal que não possa ser extraído de uma garantia constitucional expressa ou delas diretamente aferível. A relevância e utilidade da noção de bem jurídico é apontada por MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES em suas funções garantista, ao impor limites ao jus puniendi, teleológica, como critério de interpretação dos tipos penais, sistemática, para fins classificatórios e individualizadora, para medir o desvalor do resultado (gravidade da ofensa do bem jurídico) .
Decorre desses princípios que o direito penal só pode ocupar-se (a) de ações exteriores, (b) de ações que correspondam a ofensas a bem jurídico com dignidade (relevância) penal e (c) de conflitos que não possam ser adequadamente solucionados em outras instâncias. As manifestações humanas de autonomia moral que não correspondam simultaneamente a essas três imposições não pertencem ao âmbito do direito penal. Assim, é acertado dizer que o direito penal é um direito de fato, em oposição a um certo tipo de direito penal que não só abdica do conceito de bem jurídico-penal como também admite a punição do indivíduo pelo que ele é, e não pelo que ele efetivamente fez. É o direito penal de autor. Não há uma escola do direito penal de autor , mas suas raízes, sem nenhuma dúvida, tem um forte componente irracional, que decorre de uma transposição para o jurídico da visão de Aristóteles, que sustentava que a ação reflete o caráter, que, por sua vez, é formado em parte involuntariamente, e em parte pela conduta de vida que o agente constrói . Em que pese sua inconteste autoridade filosófica, Aristóteles era um homem de seu tempo, conivente com a escravidão e que considerava as mulheres inferiores. O acolhimento de sua doutrina pela Igreja, por exemplo, foi fonte de muitos entraves ao progresso tanto filosófico quanto científico, dada a autoridade das opiniões eclesiásticas e sua feroz intolerância. Seja como for, essa concepção filosófica de inspiração aristotélica teve expressão jurídica a partir do conceito de Edmund Mezger, que agregou à teoria normativa da culpabilidade, o conceito de “culpabilidade pela conduta de vida . A irracionalidade está em que não é a ação do outro que incomoda, mas a sua própria existência como ser. Na verdade, trata-se da intolerância de que já falamos, talvez a postura mais perigosa para a sobrevivência do Estado de Direito. Para essa visão do direito penal, o indivíduo merece castigo por suas opções de vida, que pode ser davassada à procura de condutas imorais, desviadas, diferentes, enfim, de qualquer sintoma que possa subjetivamente ser encaixado fora dos subjetivos padrões de uma moralidade judicializada. A irracionalidade dessa visão é tanto maior quanto se constata que condutas que são em si mesmo indiferentes penais, passam a ter caráter criminógeno quando agregadas a um fato típico delituoso diverso. Este é o caso do art. 59, do nosso Código. E, pior ainda, em alguns casos, condutas de vida que são criminalizadas com penas de prisão simples de alguns dias, como é o caso das contravenções de vadiagem e mendicância, previstas nos arts. 59 e 60, respectivamente, do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais), quando são circunstâncias judiciais de algum crime, justificam o acirramento de penas de detenção e reclusão em parcelas de meses e até anos, numa grosseira violação, aqui, dos princípios da legalidade e da proporcionalidade