PECADOS E CRIMES POR TODA A PARTE

(recorte de uma obra nunca publicada sobre aplicação da pena criminal)

Pode-se concluir que a nossa Constituição acolheu a orientação de Stuart Mill acerca da liberdade e da autonomia do indivíduo perante o Estado. A reflexão do famoso utilitarista define com clareza o conteúdo do princípio da autonomia moral (abraçado pela nossa Constituição), que foi criado a partir do ideário iluminista, que propugnava a separação da Igreja e do Estado. A equivalência entre pecado e crime foi substituída pela noção de que o crime é um atentado à lei e o pecado um ato de desobediência íntima , pelo qual o pecador irá prestar contas no seu devido momento. Afinal, a humanidade sempre conviveu com o pecado e não há nenhuma evidência de que pretenda redimir-se. A exortação contra os pecados capitais parece fadada ao eterno fracasso, na medida em que esses pecados, sem dúvida, correspondem à nossa natureza (cobiça, inveja, gula, avareza, ira luxúria e vaidade) e, portanto, são naturais. Mudar a natureza humana é um projeto irrealizável e o grito lançado contra o pecado há dois mil anos ainda ecoa no vazio. Seja o pecado inerente ao homem ou um resultado da cultura, o fato é que há pecados por toda a parte, mas pecados não são crimes – prerrogativa exclusiva da lei – e a sabedoria está em saber conviver com eles, pois a intolerância, ela própria constitui um pecado, ou a desobediência do mais básico de todos os preceitos religiosos, existente em todas as culturas: “amai-vos uns aos outros”. HOBBES, antes dos iluministas, já via claramente a diferença entre uma conduta criminosa e outra meramente pecaminosa, ao sustentar o princípio da legalidade: “um crime é um pecado que consiste em cometer um ato que a lei proíbe ou omitir o que ela ordena. Dessa forma, todo crime é um pecado, mas nem todo pecado é um crime.
Essa questão é de suma importância. Todos nós reconhecemos que somos pecadores e fracos, como é da condição humana, mas o que é o pecado senão a violação íntima ou face a outrem de um código de conduta aceito e que nos parece inquestionável? A exortação moral contra os sete pecados capitais é irrefutável, mas quem pode se intrometer na nossa avareza ou luxúria senão exclusivamente nossa própria consciência? O que é mais condenável, um indivíduo que cresceu na miséria e que vive praticando crimes, ou o bom cidadão que, consciente de que milhões de semelhantes seus morrem de fome e sede por ano na África, gasta centenas de reais numa refeição num restaurante ou milhares de reais para vestir-se adequadamente? O que pensariam disso aqueles que mais necessitam dessa solidariedade? Aí está uma questão desagradável de ser formulada e difícil de responder, mas não há dúvidas de que a solidariedade humana é muito mais fácil de ser recitada em cantilenas dominicais do que ser praticadas no cotidiano. A razão, como diz o filósofo PETER SINGER, nos leva a conclusões que não desejaríamos chegar de modo nenhum, porque é difícil agir de acordo com os seus descortinamentos. A resposta adequada, portanto, do ponto de vista do jurista, será a de apreciar a questão sob o prisma da legalidade e da objetividade da conduta. Furtar é crime, mas ser indiferente com o sofrimento humano não é. Os pecados não fazem parte do mundo jurídico, mas isso apenas deve nos mostrar que indiferença aos ditames de Deus é uma face do que a violação das leis humanas é a outra. Portanto, é conveniente que sejamos tolerantes e ao nos situarmos na posição de nosso semelhantes, esperar que ele nos veja a partir de nossas próprias razões. Muito oportuna, nesse sentido, a advertência de ALESSANDRO BARATTA, ao lembrar as cogitações dos criminólogos ligados à teoria do etiquetamento (labeling aproach): “quem define quem?”
Devemos ter presente, também, que o crime não é sintoma de deformação pessoal e sim um fenômeno social presente em todas as sociedades e em todas as épocas e perpassa o corpo social em suas várias camadas. CLAUS ROXIN observa que “é mais realista a hipótese de que a criminalidade, como espécie do que os sociólogos chamam de “comportamento desviante” se encontre dentro do leque das formas típicas de ação humana, e que vá existir para sempre. ” Como diz esse jurista, em situações em que há grandes massas humanas na pobreza, desenvolver-se-á uma criminalidade de pobreza, enquanto que numa sociedade de fartura desenvolver-se-á uma criminalidade de bem-estar. Se a conduta delituosa perpassa toda a pirâmide social, o sistema penal é seletivo e essa seletividade induz a falsas estatísticas criminais, em que o desvio criminoso é concentrado em estreitas faixas da população, quando, na verdade é a falta de eficácia e abrangência das agências estatais encarregadas de investigar condutas desviantes que limita a atuação do sistema penal à criminalidade elementar, ou àquelas situações especiais lembradas por ZAFFARONI, em que pessoas que não se encaixam no estereótipo (1) tenham agido de forma tão extravagante que se tornam vulneráveis ou (2) excepcionalmente, sendo praticamente invulneráveis, acabam derrotadas na luta do poder e perdem a cobertura da invulnerabilidade. As chamadas “cifras negras” de criminalidade, que são objeto de estudo a partir da criminalidade do colarinho branco, devem dos fazer refletir sobre a presença do “desvio” criminoso em toda a sociedade.
Podemos mencionar como condutas delituosas absolutamente corriqueiras em nosso país a pirataria de (a) CDs e DVDs, música MP3 e filmes em formato digitalizado via diversos sites, tipo Torrent e outros, de (b) softwares de todas as espécies (especialmente o software operacional Windows, da Microsoft), condutas que tem colocado em xeque a questão dos direitos autorais  vistos do modo tradicional; (c) as cópias (fotocópias) de livros, especialmente nas Universidades ; (d) a apropriação do sinal de TV por assinatura ( Um levantamento de 2.003, efetuado por uma empresa fornecedora desses sinais, em Blumenau/SC, apurou que 50% das ligações residenciais e em edifícios daquela cidade eram clandestinas (fonte: Jornal de Santa Catarina); (e) a aquisição de mercadorias – principalmente eletrônicos – por descaminho, da Zona Franca de Manaus, Paraguai (Cuidad Del Leste), Uruguai (Rivera e Chuí), EUA (Miami); (f) adulteração de hidrômetros e “gatos” de energia elétrica (g) as sonegações de toda a sorte, etc. Dificilmente alguém se poderia dizer “inocente” de todas essas condutas, embora raramente alguém seja processado por eles. Isso evidentemente não deve nos fazer sentirmo-nos culpados, mas tão somente compreendermos que se um fenômeno é tão recorrente a ponto de nos circundar, às vezes imperceptivelmente, isso deve nos levar a uma atitude de prudência e comedimento na avaliação daquelas situações que o sistema penal nos expõe.
Esses exemplos e muitos outros que poderiam ser acrescentados como condutas delituosas praticadas ordinariamente pelo homem comum bastam para nos mostrar que a visão da antropologia criminal está enterrada desde o final do século XIX, a partir dos estudos de EMILE DURKHEIM, que constatou a funcionalidade do crime no contexto de todas as sociedades, fazendo com que o delito seja visto como parte da fisiologia e não da patologia social, no dizer de BARATTA.
Assim, ao falar em tolerância, adoto a postura de que tolerar implica estar disposto a perder algo, aceitar ataques às nossas próprias idiossincrasias e preconceitos. Sem a percepção dessa perda não podemos falar adequadamente em tolerância. É nesse sentido que a tolerância tem algo a dizer ao juiz. Relembremos VOLTAIRE: “devemos tolerar-nos mutuamente, porque somos todos fracos, inconseqüentes, sujeitos à mutabilidade, ao erro. Um caniço vergado pelo vento sobre a lama porventura dirá ao caniço vizinho, vergado em sentido contrario: “rasteja a meu modo miserável, ou farei um requerimento para que te arranquem e te queimem?”.
A consolidação desse separação entre o eclesiástico e o secular e o nascimento do conceito de cidadão, levou à proibição legal de criminalização não só dos pecados, mas de qualquer outra conduta que se insira no contexto da autonomia moral do cidadão, como por faltar aos pecados e a essas condutas a transcendência ao pecador, importante elemento na construção da teoria do bem jurídico-penal.
Ser tolerante, assim, não é uma mera recomendação de boas maneiras , mas um comando constitucional ao legislador ordinário, que não poderá ser intolerante em sede de direitos e garantias que signifiquem a realização da autonomia individual, no contexto de uma sociedade plúrima .