A MORALIDADE SEXUAL NO CP

A MORALIDADE SEXUAL NO CP

A conduta sexual  sempre foi alvo de objeções morais e possivelmente continuará sendo por muito tempo ainda, e apesar de suas manifestações não acarretarem prejuízo a bens ou interesses de terceiros, e dizer respeito apenas aos nela envolvidos, sempre teve lugar cativo na legislação penal, tanto aqui quanto em qualquer outro lugar ou época. O nosso Código Penal, no capítulo V, do Título VI, da Parte Especial, tipifica várias dessas condutas:  mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227),  favorecimento de prostituição (art. 228), casa de prostituição (art. 229), rufianismo (art. 230) e tráfico de mulheres (art. 231). Em todas essas condutas o fundamento único para a criminalização é o repúdio moral, uma vez que elas não apenas não ofendem bens jurídicos alheios, como, pelo contrário, elas somente existem porque há uma enorme demanda por esse tipo de atividade, fato que dispensa maiores comentários. Isso explica a conhecida má vontade das agências policiais em reprimir essas condutas e estabelecimentos, tanto que, além de conceder-lhes licença para funcionamento, via de regra, só comparecem às casas de prostituição para desfazer brigas e prender arruaceiros, isto é, para garantir o pleno funcionamento desses ambientes. Apenas excepcionalmente a polícia realiza alguma blitz (e quando isso acontece é por alguma outra razão), fecha esses estabelecimentos e instaura inquérito policial contra os proprietários, pela prática de crimes contra os costumes. Alguns deles chegam a ser denunciados criminalmente, mas poderiam com sucesso argüir em suas defesas o erro de direito (art. 21, do CP), pois não lhes seria exigível interiorizar como criminosa uma prática cujo exercício é garantido rotineiramente pela polícia. Em todas essas denúncias, sempre, a baixa condição social do réu é condição sine qua non para o processo, ou lhe faltar cobertura social e política. É completamente verdadeiro afirmar que exercer o comércio da prostituição, o rufianismo e outras práticas corretalas só constitui crime se a prostituta e os outros envolvidos forem pobres. Chega a ser constrangedor examinar os repositórios de jurisprudência e conferir a pobreza de argumentos, algumas vezes beirando a hipocrisia, com que se sustenta a licitude do funcionamento de motéis, porque os encontros sexuais que ali se dão não estão comprometidos pelo uso da pecúnia, como se prostitutas não fizessem dessas casas o espaço predileto para a prática de sua profissão. Na verdade, motéis são utilizados ostensivamente pelas classes média e alta e aqui reside um elemento obscurecido pelo discurso jurídico e expressam inegavelmente uma mudança no padrão da moralidade sexual. De qualquer modo, a omissão da polícia em relação a essas condutas, expressa um conflito moral no seio da sociedade, pois enquanto a sua repressão corresponde a uma visão pecaminosa da existência humana e assim, de inspiração religiosa, amplamente condenada pela dominante Igreja Católica, há uma outra visão que, não desprovida de senso religioso, tem uma noção diferente do pecado, que o identifica com o tema da lesividade e que pode retrucar a uma peroração moral com a irrespondível questão, a nosso ver: “e isso te interessa de que modo?” Esse conflito, por sua vez, influencia o direito, vê-se compelido a reconhecer a relativa força dessas proibições legais[1].

Até algum tempo atrás, era comum quem o comércio sexual se exercesse em espaços bem determinados pelo poder público. Eram as zonas de prostituição (por isso se fala “ir à zona”), locais que costumavam ficar a salvo de quaisquer constrangimentos morais. Mas a moralidade sexual mudou, as prostitutas são conhecidas como garotas de programa e o exercício de sua profissão ocorre livremente em hotéis, motéis, apartamentos e fazem “ponto” a céu aberto. Desapareceram os guetos de prostituição, mas permanece uma criminalização que evidencia a seletividade do sistema penal, onde manter motéis destinados a encontros sexuais, freqüentemente pagos, não constitui crime, mas é crime manter as conhecidas boates de beira de estrada (arts. 227 e 228, do CP)  O rufianismo é crime (art. 230, do CP), mas não quando praticado abertamente por inúmeras empresas jornalísticas que mantém, mediante paga, os seus classificados sexuais  acessíveis a qualquer um que se dispuser a lê-los, inclusive crianças e adolescentes, sem que haja qualquer iniciativa do Ministério Público para coibir essa prática. [2] Isso para não acrescentar o recente extinto crime de adultério, cuja conduta do agente já era mais do que suficiente para justificar a separação e o divórcio. Até que enfim o legislador deixou a noção de pecado apenas para o pecador e contentou-se com a reparação da dignidade do ofendido. Os tempos mudaram e a moralidade sexual muda com eles. [3]

[1] A posição dos tribunais acerca do crime do art. 229, do CP (casa de prostituição) está longe de ser pacífica. Inúmeros são os arestos que  reconhecem a escusa do erro de fato (erro de proibição) em relação a esse delito: Apelação Criminal nº 000.264.099-3/00, 3ª Câmara Criminal do TJMG, São Gotardo, Rel. Des. Odilon Ferreira. j. 14.05.2002, un.); apelação Criminal nº 000.264.800-4/00, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Guaxupé, Relª. Desª. Márcia Milanez. j. 06.08.2002, um.; Apelação Criminal nº 000.168.383-8/00, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Pará de Minas, Rel. Des. Kelsen Carneiro. j. 21.03.2000; Apelação Criminal nº 58.611/5, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Ponte Nova, Rel. Des. Zulman Galdino. j. 05.03.1996; Apelação Criminal nº 47.898/2, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Des. Edelberto Santiago. j. 03.10.1995; Apelação Criminal nº 70002866374, Câmara Especial Criminal do TJRS, Ijuí, Rel. Des. Reinaldo José Rammé. j. 04.12.2001; Apelação Crime nº 697205763, 1ª Câmara Criminal do TJRS, Getúlio Vargas, Rel. Des. Erico Barone Pires. j. 03.12.1997; Apelação Criminal nº 99.005314-8, 1ª Câmara Criminal do TJSC, Indaial, Rel. Des. Genésio Nolli. j. 25.06.1999; Apelação Criminal nº 98.010764-4, 1ª Câmara Criminal do TJSC, Joinville, Rel. Des. Souza Varella. j. 30.11.1999; Apelação Criminal nº 97.007025-0, 1ª Câmara Criminal do TJSC, Papanduva, Rel. Des. Amaral e Silva. j. 10.02.1998; Apelação Criminal nº 33.315, 1ª Câmara Criminal do TJSC, São Carlos, Rel. Des. Aloysio de Almeida Gonçalves. j. 08.08.1995; Apelação Criminal nº 98.006777-4, 2ª Câmara Criminal do TJSC, Maravilha, Rel. Des. Álvaro Wandelli. j. 25.08.1998.

[2] De passagem, referimos o famoso caso ocorrido na Inglaterra na década de 60 do século passado, conhecido como o do Ladie’s Directory, em que Shaw (Shaw vs. Director Of Public Prosecutions) publicou um folheto com nome, endereço e fotografias de prostitutas, inclusive com suas habilidades sexuais de forma codificada e foi condenado por três delitos 1 – publicar matéria obscena; 2 – tirar proveito da prostituição alheia, recebendo pagamento pela publicidade inserida na Ladies Directory e  3 – induzir a corrupção da moral pública por meio da referida publicação (cfe. H.L.A HART, op. cit., págs. 36/7. Ver, também DENNIS LLOYD, A Idéia de Lei, Martins Fontes, pág. 70). A crítica desferida à condenação do réu referiu-se à violação do princípio da legalidade, pois a matéria em questão – conspiracy to corrput public morals – tinha-se como incogitável desde o século 18, mas ambos os autores aqui mencionados também externaram sua crítica à posição dos juízes como guardiães da bonos mores et decorum

[3] Recente decisão da 5ª. Câm. do Tribunal de Justiça do Distrito Federal assentou que hotéis não podem proibir a entrada de prostitutas (rectius, garotas de programa), pois tal ato importaria em violação do art. 3º, VI e 5º caput, da Constituição Federal, que veda discriminações por motivo de raça, cor, etc… (publicado no site “Espaço Vital”, de 30/08/05).