A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA NO DIREITO PENAL

 A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA

 (fragmentos de uma obra nunca publicada)

  1. A DERROGAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PELA REFORMA PENAL DE 1.984.

Como se sabe, a reincidência tem sido considerado circunstância agravante desde o Código Penal de 1.940 que assim a previa em seu art. 44, inciso I e esse dispositivo foi mantido com a reforma da Parte Geral trazida pela Lei n. 7.209/84, atualmente situado no art. 61, I, do mesmo Código.

A reincidência sempre foi polêmica. Dentre nós, historicamente, a visão dominante correspondia à do direito de autor. NELSON HUNGRIA, por exemplo, equiparava a reincidência à sintoma de maior culpabilidade, como “a infecção à morte”. Mais recentemente, entretanto, e especialmente após a Constituição de 1.988, esse instituto passou a ser questionado por parte expressiva da doutrina, que aponta na reincidência uma série de importantes vícios que inviabilizam a sua compatibilidade com o nosso ordenamento jurídico. Dentre esses juristas, destacam-se, SALO DE CARVALHO, LUIZ FLÁVIO GOMES, LUIZ REGIS PRADO, NILO BAPTISTA, MARIA LÚCIA KARAM, CARMEN SÍLVIA DE MORAES E BARROS, dentre outros, já amplamente citados neste trabalho. Em nosso continente destaca-se, sobretudo, a figura de EUGENIO RAUL ZAFARONI. É todavia, na Espanha, que a matéria tem sido objeto dos mais fecundos debates. Sobressaem as posições de MIR PUIG, MUNÕZ CONDE, BUSTOS RAMÍREZ, CEREZO MIR, JAEN VALLEJO E MARTINEZ DE ZAMORA, dentre muitos outros, os três primeiros contrários à reincidência e os três últimos sustentando a sua validez.

Para os que sustentam a reincidência, como CEREZO MIR[1], quatro seriam os fundamentos a invocar: (a) fundamento na culpabilidade, (b) fundamento na maior periculosidade, (c) fundamento da insuficiência da reprimenda anterior, pelo maior desprezo qualificado como rebeldia frente aos bens jurídicos e (d) fundamento na necessidade de prevenção especial ou geral.  Aventa-se também a teoria da dupla lesão[2], segundo a qual a reincidência implicaria na violação de dois bens jurídicos distintos, um relativo à figura penal ofendida e o outro, de ordem política, representado pelo alarme social causado pelo réu com a sua recidiva.

Entre nós, a matéria  já mereceu análise do Supremo Tribunal Federal, que rejeitou a alegação de que a reincidência represente um bis in idem.[3]  e  que vem acolhendo a agravante da reincidência sem vacilações.[4] No julgamento do  HC 73394/SP (v. nota 79), o relator Min. Moreira Alves destacou que as “inquietações doutrinárias nunca encontraram eco na legislação e na jurisprudência, bastando um estudo superficial da história do direito e do direito comparado para constatar, como resume Eduardo Corrêa, que “a idéia de uma agravação da pena em função da freqüência da atividade criminosa do mesmo agente aparece, mais ou menos patente, desde sempre e em todos os sistemas criminais.”

A observação, de fato, é muito pertinente, mas a generalidade do acolhimento da reincidência em todos os sistemas criminais é apenas uma faceta da tendência, igualmente generalizada no direito penal, de ultrapassar o fato para alcançar a própria pessoa do réu (direito penal de autor).

A mais notável de todas as características da reincidência é que ela é a única, dentre todas as causas de agravação da pena que constitui um predicado pessoal do réu, e não tem relação com o fato concreto objeto da condenação, enquanto todas as demais efetivamente afetam de fato a culpabilidade, agravando o injusto. Voltaremos a isso mais adiante.

A posição do Supremo Tribunal Federal é clara, portanto, acolhendo a tese de que a reincidência implica em maior culpabilidade ou periculosidade do réu.

A matéria, contudo,  foi apreciada mais profundamente pelo Tribunal Constitucional Espanhol, em decisão de 04/07/91, que não acolheu a alegação de inconstitucionalidade da reincidência, refutando os seis argumentos sustentados pela doutrina daquele país:

(a) primeiro argumento: a contradição da reincidência com os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, que estariam implícitos no princípio da legalidade e no da dignidade do homem como fundamento de ordem política (estabelecidos nos arts. 1.1º e 10.1º, respectivamente da Constituição Espanhola).  A esse argumento, respondeu o Tribunal que a Constituição reconhece o princípio da culpabilidade, mas não determinou modo de entendê-lo e por essa razão “no cabe fundar la inconstitucionalidad de um precepto em su incompatibilidad com doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por la CE; tal inconstitucionalidad derivará, em s caso, de que el precepto em cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos em el Texto constitucional explicita o implicitamente.”  E acrescenta que a Constituição Espanhola tampouco erigiu a prevenção especial como a única finalidade da pena, de modo que “no cabe, por tanto, estimar inconstitucional la agravante de reincidência por no ajustarse a los “fines constitucionales” de la pena.”[5]

(b) segundo argumento: a existência de infração do princípio da segurança jurídica e do repúdio à arbitrariedade, uma vez que pode supor para o réu um obstáculo à perfeita compreensão da consequência de seus atos e que o aumento da pena sobre a base da ineficácia da pena anterior constitui um exercício arbitrário do jus puniendi.  O Tribunal rechaçou esse argumento, em primeiro lugar, porque não há incerteza, uma vez que o texto legal é claro e em segundo, não há arbitrariedade porque o juiz não precisa recorrer ao conceito de periculosidade para aumentar a pena.

(c) terceiro argumento: a reincidência entra em contradição com o direito de igualdade, em dois aspectos, a saber, porque trata com maior dureza o réu e porque trata igualmente o réu condenado que cumpriu pela com o réu condenado que não a cumpriu. A essa objeção, respondeu o Tribunal que “tan razonable es sostener que la lesión de um bien juridico es más grave cuando es repetida (com los requisitos da reincidência), como sostener lo contrario: se trata de juicios no arbitrários de valor, compatibles ambos com la CE.”

(d) quarto argumento: tratamento degradante ao réu (princípio da humanidade) reincidente, na medida em que proíbe ao juiz a aplicação da pena mínima dadas as circunstâncias do caso concreto. O Tribunal sustentou que não há degradação  por um aumento de pena.

(e) quinto argumento: a reincidência infringe a presunção de inocência e do direito de ampla defesa. O Tribunal argumentou que não se trata de provar que concorra o fundamento que o legislador tenha pretendido dar à reincidência, mas simplesmente fazer-se a prova objetiva de sua ocorrência.

(f) sexto argumento: finalmente, a reincidência viola o princípio do non bis in idem. O Tribunal Constitucional Espanhol concluiu que a reincidência não sanciona fatos anteriores, mas tão somente os constitutivos do novo crime, agravando-lhe a pena.

Contudo, parece que todos esses argumentos esbarram na crítica irrespondível, da violação do princípio do non bis in idem, em ofensa literal ao princípio da coisa julgada (art. 5º XXXVI, da CF). Quer a reincidência demonstre a maior culpabilidade, periculosidade ou o rebelde desprezo pelos bens jurídicos demonstrado pelo novo crime do réu, é indiscutível que qualquer agravamento da pena pelo novo delito representa uma dupla punição pelo mesmo fato, qual seja, o delito anterior, pelo qual o réu já foi condenado, como mostremos amplamente mais adiante.

Como temos sustentado no decorrer desta obra, a separação entre direito e moral é um imperativo do processo de separação entre a Igreja e o Estado, e a secularização do direito se consolidou sem a noção do pecado e sobre o princípio da legalidade. A reincidência não é crime e tampouco agrava iure et de iure a culpabilidade do autor. Se funciona como um predicativo da pessoa do réu, sua avaliação tem caráter marcadamente moral e, portanto, impregnado de valores estranhos ao princípios da República. Como salienta SALO DE CARVALHO, as normas que estabelecem juízos subjetivos sobre a pessoa do réu são normas penais constitutivas, que não vetam condutas, mas castigam imediatamente, carecendo do elemento de materialidade, enquanto que no contexto de um direito penal voltado para as garantias constitucionais as norma penais devem ter orientar-se pelo princípio da regulatividade.[6]

De fato, assiste razão a MUNÕZ CONDE e GARCÍA ARÁN, quando afirmam que “lo cierto es que resulta dificil encontrar razones em las que fundamentar uma mayor culpabilidade por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante.Su fundamento se encontra más propriamente bin em lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste em la desobidiencia de las normas penales, bien em su mayor peligrosidade; sin embargo ni la peligrosidad puede presumierse iuris et de iure como hace el Código em esta materia ni es um concepto em el que pueda asentarse uma mayor gravidade de la pena, que debe ir referida a la culpabilidade.”[7]

Pode-se, assim, agrupar os argumentos que apontam a inconstitucionalidade da reincidência como circunstância agravante da pena:

  1. a) a violação do princípio do non bis in idem, que se encontra expresso no art. 5º, XXXVI, da CF, que garante a intangibilidade da coisa julgada, que proíbe nova apreciação judicial sobre fato sobre o qual já operou-se sentença transitada em julgado. E é isso, inescondivelmente que ocorre com a agravante da reincidência, como mostrará a análise da casuística mais adiante;
  1. b) a violação do princípio da inocência (art. 5º, II, da CF), pois o pressuposto da condenação é a culpabilidadedo réu e a reincidência não tem relação com a culpabilidade;
  1. INCONGRUÊNCIAS PRÁTICAS

A aplicação da agravante da reincidência, para os que sustentam ser legal sua observância, suscita vários problemas e traz à tona incongruências impressionantes[8].

  1. A) A mais notável delas é que a reincidênciapode impor um acréscimo de penasuperior  mesmo à pena aplicada ao réu na  condenação anterior e essa hipótese é muito facilmente encontrável na prática. Bastaria que a primeira condenação fosse por um crime de furto tentado e a segunda por um delito de roubo em que a pena mínima viesse a ser aplicada em 04 anos, com um acréscimo de mais 01 ano pela reincidência (nesse sentido, TJSC ap. crim. n. 01.010344-3, rel. des. Genésio Nolli, idem ver. crim. n. 00.004220-0, rel. des. Álvaro Wandelli). Ou o réu condenado pelo 4º furto, que teve sua pena acrescida em 06 meses por cada um dos furtos anteriores (TJSC, ver. Crim. n. 00.020961-9, rel. des. Jorge Mussi).
  2. B) a falta de critériosobjetivos indicados pelo legislador para o quantum do acréscimo pode levar ao mais puro subjetivismo. Pode-se admitir razoável um acréscimo de metade(!) da pena-base(TJSC ap. crim. n. 29.685, rel. des. Nilton Macedo Machado – 01 ano + 06 meses), ora considerar excessivo o acréscimo de metade da pena-base na agravante, mas não um acréscimo de um terço (sic)… (TAPR, ap. crim. n. 0086467300, rel. Juiz José Molteni Filho – JurisPlenun, v. n. 010736);
  3. C) pode-se optar por tarifar os acréscimos da reincidênciade acordo com o número de condenações anteriores. Assim, “em sede de aplicação da pena, o acréscimo relativo à reincidênciadeve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, ¼ e assim por diante, considerando-se o número de condenações caracterizadoras da agravante, comprovadas por certidões cartorárias.(RJDTACrim, 17/54)”. Essa foi a orientação seguida pelo TJSC, na decisão já referida na revisão Crim. n. 00.020961-9, rel. des. Jorge Mussi. Essa possibilidade parece particularmente severa, pois permite que a reincidência possa ser tarifada com freqüência até mesmo para duplicar a pena-base por conta de várias reincidências do réu.

Esses entendimentos pecam claramente por falta de sustentação teórica, que é agravada pelo acolhimento da reincidência como agravante. Assim, até mesmo argumentos doutrinários desarrazoados de que o acréscimo das agravantes deva obedecer o critério de acirramento da pena-base[9] são acolhidos para ilustrar essas posições.

REINCIDÊNCIA VERSUS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Evidenciando o tratamento irracional dado à reincidência, o Código Penal, em seu art. 67, estabelece que, no concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite mais indicado pelas circunstâncias preponderantes, mas incorre numa contradição ao afirmar que preponderantes serão os motivos, a personalidade e a reincidência. Ora, se a individualização da pena deve obedecer aos critérios do art. 59, é evidente que cabe ao magistrado e não à lei avaliar quais as circunstâncias preponderantes no momento de fixar a pena na medida da culpabilidade do réu.

Todavia, sustenta-se majoritariamente que, no cotejo entre a circunstância atenuante da confissão e a agravante da reincidência, esta deve prevalecer.[10] Entretanto, há posicionamentos mais razoáveis,  como o que acolhe a equivalência entre confissão e reincidência[11], o que dá prevalência à confissão, máxime quando influi no julgamento da causa[12], o que sustenta que a menoridade é mais importante do que qualquer agravante, inclusive a reincidência[13], entendimentos esses que, se não afastam a incidência da agravante, ao menos reconhecem que há atenuantes de igual ou maior valor.

  1. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DA MAJORAÇÃO

Para os que acolhem a reincidência como agravante  válida, a posição mais razoável nesse terreno é a que sustenta que a inexistência de critérios apontados pela lei para a quantificação do acréscimo não pode levar ao exagero de dar à reincidência, como circunstância agravante, maior relevo que às causas especiais de aumento de pena, raciocínio, aliás, que deve valer para todas as agravantes. Considerando que o menor acréscimo previsto no CP para qualquer causa especial de aumento de pena é de 1/6 (um sexto), nenhuma agravante (logo, a reincidência) poderia ser quantificada em parcela superior àquele mínimo[14], embora, como demonstramos anteriormente, juízes e tribunais imponham seguidamente acréscimos muito superiores a essa sensata recomendação (vejam-se os exemplos de acréscimos de 1/3 e metade da pena e aqueles que são superiores mesmo ao quantum da condenação anterior).

  1. REINCIDÊNCIA E CRIMES CULPOSOS

Não há vacilações neste particular, acolhendo-se o entendimento do STF, de que “salvo a agravante da reincidência, as demais somente incidem nos crimes dolosos.” (RT 592/412).

Essa posição é insustentável, pois se o próprio Código Penal permite ao reincidente em crime culposo o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 33, § 2º, II), é porque entendeu que a condenação por crime culposo não aumenta a culpabilidade do réu e tampouco o torna mais perigoso, tanto que garante-lhe os mesmos benefícios  aos concedidos aos réus primários.

Afinal, qual a relação entre o atropelamento culposo pelo motorista profissional que em 20 anos nunca se envolveu em qualquer acidente e uma condenação por ele sofrida em razão de um desacato?. Se a reincidência é uma agravação que leva em consideração o passado criminoso do réu, no sentido de uma má formação moral ou uma quase-periculosidade, parece por demais evidente que a reincidência só pode ser aplicada (pelos que defendem essa aplicação) aos crimes dolosos.

Esse raciocínio é valido tanto para a hipótese em que o primeiro crime ou o subseqüente sejam culposos, ou em que ambos sejam culposos.

[1] Derecho Penal. Parte General, UNED, 1997, p. 101.

[2] SALO DE CARVALHO, Reincidência e antecedentes criminais: abordagem crítica desde o marco garantista, Revista de Estudos Criminais, 2001.KARAM…

[3] Habeas Corpus nº 73394/SP, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves. j. 19.03.1996, DJU 21.03.97, p. 8.504; Habeas Corpus nº 72891/RJ, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Francisco Rezek. j. 16.04.1996, DJU 07.03.97, p. 5.398; Habeas Corpus nº 73289/SP, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves. j. 28.11.1995, DJU 31.05.96, p. 18.802

[4] (Habeas Corpus nº 77797/SP, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Ilmar Galvão. j. 23.02.1999, DJU 16.04.99, p. 5); (Habeas Corpus nº 75889-5/MT, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. Acórdão Ministro Mauricio Corrêa. j. 17.03.1998, DJU 19.06.98, p. 2); Habeas Corpus nº 76447/SP, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Sydney Sanches. j. 17.02.1998, DJU 03.04.98, p. 6; Habeas Corpus nº 75965-3/MG, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Sydney Sanches. j. 10.02.1998, DJU 03.04.98, p. 5; Habeas Corpus nº 74746/SP, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Carlos Velloso. j. 18.02.1997, DJU 11.04.97, p. 12.190; Habeas Corpus nº 73484-7/SP, STF, Rel. Min. Néri da Silveira. j. 19.03.1996, un., DJU 11.04.97, p. 12.184;

[5] La Reincidencia em la doctrina española actual. Recolhida de http:// noticias.juridicas.com/areas/55-derecho%20penal/articulos/200010-00000004.html. Infelizmente o texto omite o nome do autor, o que não invalida a citação da decisão do Supremo Espanhol, pela sua inteira pertinência às questões discutidas em torno da reincidência. As referências seguintes ao julgamento do Tribunal Espanhol foram extraídas dessa mesma fonte.

[6] Reincidência e Antecedentes Criminais:abordagem crítica desde o marco garantista, Revista de Estudos Criminais, ITEC, 2001.

[7] Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1998, p. 542.

[8] As decisões a seguir transcritas são meramente exemplificativas para fins de exposição. Os acórdãos no sentido daqueles apontados são infindáveis.

[9] NELSON FERRAZ, Dosimetria da Pena, 7ª ed. 1.989, pág. 21).

[10] (Habeas Corpus nº 25644/MS (2002/0160659-3), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 15.05.2003, unânime, DJU 16.06.2003, p. 358); (Recurso Especial nº 242124/DF (1999/0114490-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 18.10.2001, Publ. DJU 04.02.2002 p. 457); (Recurso Especial nº 165774/DF, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Edson Vidigal. j. 22.02.2000, Publ. DJU 20.03.2000, p. 91); (Apelação Criminal nº 0190182-6 (9612), 2ª Câmara Criminal do TAPR, São João do Ivaí, Rel. Juiz Rafael Augusto Cassetari. j. 19.12.2002, DJ 07.02.2003); (Apelação Criminal nº 70002923936, Câmara Especial Criminal do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti. j. 29.08.2001), entre inúmeras outras.

[11] Sendo a reincidência e a confissão espontânea igualmente preponderantes, compensam-se, não acarretando alteração na pena-base. Apelo parcialmente provido, tão-só para reduzir a pena reclusiva. (Apelação Criminal nº 70002690006, 7ª Câmara Criminal do TJRS, Soledade, Rel. Des. Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite. j. 18.10.2001)

[12] No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, como, por exemplo, a reincidência e a confissão espontânea da ré, prevalece esta sobre aquela, máxime quando as declarações da acusada constituíram-se no fator determinante para a elucidação dos fatos. Apelação Criminal nº 1674496/DF (114903), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Des. Costa Carvalho. j. 13.05.1999, Publ. DJU 11.08.1999, p. 29). No mesmo sentido, (Apelação (Cr) Criminal nº 0287603-7, 2ª Câmara Criminal do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Erony da Silva. j. 16.11.1999, un. Publ.: RJTAMG 76/77, p. 515).

[13] a atenuante de menoridade há de ser reconhecida, porque, no momento da dosimetria, prevalece sobre toda e qualquer outra agravante, inclusive a reincidência. (Apelação Criminal nº 98005606-5, Câmara Criminal do TJPB, Campina Grande, Rel. Des. Júlio Aurélio Moreira Coutinho. j. 13.04.1999).

[14] TJSC, revisão criminal  n. 00.010584-8, rel. des. Amaral e Silva, revisão criminal n. 97.007559-6, rel. Paulo Gallotti.