O DANO MORAL E O PRINCÍPIO DISPOSITIVO

O dano moral e o princípio dispositivo

Como se sabe, salvo raras exceções, o dano moral não se presume. O dano moral envolve a prática de um, ou mais fatos, por culpa ou dolo, que produzem um sofrimento anímico. Nem todo ato contrário ao direito, nem toda a violação, implicam em dano moral. Inclusive, nem mesmo nos casos de responsabilidade civil objetiva, não é a má prestação do serviço público, ou o ato decorrente do risco da atividade empresarial, se pode falar em dano moral presumido. Responsabilidade pelos efeitos desses atos é uma coisa; outra, completamente diferente, é a existência dos efeitos e a sua magnitude moral. Sintetizando, não existe indenização sem dano.
Daí decorre a importância da prova, de acordo com o disposto no art. 333, I, do CPC. O autor tem o ônus de demonstrar o fato danoso no decorrer da instrução processual. Em algumas situações, o fato em si já evidencia o dano, como é o caso dos cancelamentos ou grandes atrasos nas viagens aéreas, ou a inscrição abusiva nos serviços de proteção ao crédito, por exemplo. Esta última situação, a meu ver, todavia, é o típico dano moral da alegria, em que o inscrito regozija-se com a possibilidade concreta de obter um dinheiro extra. Não é o caso de voltar a esse assunto, acerca do qual já expus minha posição em outras ocasiões. Em prol da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento consolidado da jurisprudência pátria.
Contudo, na maioria das hipóteses variadas que chegam ao meu conhecimento para sentenciar, o alegado dano moral precisa ser demonstrado, mas dificilmente o é. Na maior parte desses casos, os advogados não produzem nenhuma prova testemunhal, e chegam mesmo a requerer o julgamento antecipado da lide. Essa postura é muito difundida e leva quase sempre à improcedência da ação. Trata-se, com frequência, hipóteses de dano concreto como se presumido fosse. Pela minha experiência, há mesmo uma certa dose de displicência para com o processo.
As ações, no contexto de nosso Código de Processo Civil regem-se por dois princípios: (a) o princípio da demanda, e (b) o princípio dispositivo. Pelo primeiro, a parte tem a liberdade de escolher a ação que pretende demandar e o pedido que pretende fazer; pelo segundo, a parte tem a liberdade de dispor do processo, ou seja, encaminhá-lo da melhor forma que entender. O princípio dispositivo tem íntima relação com o ônus da prova, como já referi. Se o autor alega um fato, tem que prová-lo. Isso nada tem a ver com a liberdade que tem o juiz de inquirir pessoas de ofício; o juiz não pode se substituir ao autor, buscando produzir a prova que ele não se importou em fazer, especialmente no âmbito das relações de direito privado.
Portanto, nas ações de dano moral, cujos fatos, muitas vezes, desdobram-se em vários incidentes separados mas ligados entre si, é fundamental que o autor se desincumba do encargo probatório de forma diligente e a mais completa possível, ao invés de, como se observa na rotina forense, declarar que não tem provas a produzir na instrução processual, ou pior, trazer testemunhas para provar o fato, mas fazem a prova desse fato genericamente e deixam de provar o dano, deixando a cargo da subjetividade do juiz avaliar se tal fato produziu dano moral. Basicamente, é o que ocorre nas relações de consumo que envolvem defeitos em aparelhos elétricos ou eletrônicos que não são consertados no prazo legal.
O Código de Defesa do Consumidor é bastante claro ao garantir a reparação integral do dano causado ao consumidor, inclusive, taxativamente, estabelece a obrigação de indenizar perdas e danos, quando trata da responsabilidade por vício do produto e serviço e pelo fato do produto (arts. 18, II e 19, IV). A expressão legal utilizada é “sem prejuízo de eventuais perdas e danos”.
Como se vê, as perdas e danos são eventuais (relativas ao evento), são fatuais, e por essa razão, necessitam ser demonstradas. Vejamos alguns exemplos:
– O autor alega que comprou um aparelho de TV e ficou sem poder utilizá-lo por mais de 30 dias, por causa de um defeito não reparado. O dano moral seria a impossibilidade de ter entretenimento, cultura, informação, etc. Não é possível presumir isso, porque se sabe que uma residência possui, ordinariamente, mais de um aparelho de TV. O fato, em si, é mero aborrecimento. Se vai adquirir outra estatura, caberá ao autor demonstrá-lo na instrução processual, demonstrando que era o único aparelho na casa. Mesmo assim, hoje em dia, entretenimento e informação podem ser obtidos facilmente através de computadores;
– Geladeiras que que se encaixam na mesma situação acima: é pouco provável que o consumidor consiga manter-se por mais de 30 dias sem que possua outro refrigerador em casa (o modelo substituído). A presunção vai contra a sua tese. Competirá a ele provar sua privação;
– Telefones celulares nas mesmas situações: se há uma presunção a respeito, é a de que todo consumidor possui mais de um aparelho celular, incluindo o modelo substituído;
– Produtos adquiridos pela internet e não entregues pelo fornecedor: dificilmente há danos morais nesses casos; por exemplo, tenho aqui um pedido assim por causa de duas camisetas polo (!). Se houve danos, devem ser demonstrados com clareza.
– Móveis pré-fabricados mal executados ou montados, ou com atraso: o consumidor tem que expor em que consistiu o dano e prová-lo;

Esses são exemplos comuns no forum envolvendo incidentes de relações de consumo em que “as perdas e danos” são eventuais, e como tal, aplica-se em relação ao autor o encargo probatório, em obediência ao princípio dispositivo.