A TUTELA DE EVIDÊNCIA E OS JUIZADOS ESPECIAIS

A TUTELA DE EVIDÊNCIA E OS JUIZADOS ESPECIAIS
A tutela de evidência, disciplinada no art. 311, do novo CPC, é, a meu ver, o maior avanço do novel código (porque há novidades que não são avanços). Ela corresponde a um tema já há algum tempo mencionado na doutrina, mas de muito pouca aplicação prática, devido aos dogmas do procedimento.
Quem melhor tratou desse assunto foi LUIZ GUILHERME MARINONI, e sempre me impressionou uma afirmação sua, ao mencionar que “o tempo do processo deve ser suportado pela parte que evidentemente não tem razão” (Tutela Antecipatória…, RT, 1997, p. 39). Realmente, é exatamente oposta a situação do autor com razão, diante do atual Código de Processo Civil, exceto nas hipóteses em que parte do objeto da lide não é controvertido. Essa é a regra geral. Muito raramente se vê antecipação de tutela baseada em evidência.
O novo Código inverte a regra; agora, quem tiver a evidência do direito, pode adjudicar esse direito mediante uma decisão em tutela antecipada. Esse novo instituto processual se baseia na constatação do fato de que o processo – um instrumento decantadamente ético – pratica uma grave injustiça distribuindo igualmente o tempo entre os litigantes, porque o réu sempre se beneficia dessa divisão quando o autor tem razão! Aguardar o trânsito em julgado da sentença e os tormentos da execução são um tormento para qualquer demandante, e para aquele que sempre teve induscutível razão, uma injustiça.
O processo se desdobra dentro do tempo, e cada um de nós também se consome com o tempo, até o fim, sendo uma aspiração natural de todo ser humano fruir, gozar e dispor de seus bens pelo maior tempo possível e iniciar esse gozo tão logo a ele faça jus. Um processo que tramita 5 ou 10 anos – uma realidade banal em nosso judiciário – no qual a divisão do tempo foi partilhada igualmente, assim como o ônus da prova, não pode ser chamado de um instrumento ético.
Por isso que a tutela de evidência é inovadora: embora as partes tenham divididas entre si o ônus de provar suas alegações, o tempo do processo pode ser, desde logo, adjudicado ao autor, preenchidas certas condições. As hipóteses estão especificadas no art. 311, e seus incisos, e serão concedidas independentemente de perigo de dano ou de risco do resultado útil do processo, que são características das tutelas de urgência e cautelar.
Com a entrada em vigor do novo Código, o autor que, evidentemente, tiver razão, não precisará esperar a coisa julgada para realizar a sua pretensão; poderá obtê-la inclusive mesmo sumariamente, nas hipóteses dos incisos II e II, do art. 311. Da mesma forma, poderá obter a realização de seu direito quando ficar demonstrado abuso de direito de defesa ou intuito protelatório do réu, ou, ainda, quando a petição inicial estiver instruída com prova documental suficiente a que o réu não oponha dúvida razoável (incisos I e IV, do mesmo artigo).
“Evidência”, é claro, não significa certeza. As certezas, em processo, não existem. Do que se fala quando se fala de “evidência”, nada mais é do que verossimilhança, porém elevada a um grau máximo, em que qualquer racionalidade se convença de que a hipótese esteja apresentada de forma irrefutável. Essa “evidência” lembra uma citação de Platão, que diz o seguinte: “o que é o bem, Fedro, alguém precisa nos dizer?”
Muito se escreverá sobre isso e certamente será tema de incontáveis recursos.
No âmbito da Lei 9.099/95, aplicar-se-ão as tutelas de evidência? Certamente, assim como se aplicam as tutelas antecipadas, embora, como não caibam recursos de decisões interlocutórias em sua esfera, possivelmente haverá uma alteração legislativa ou os prejudicados terão que se utilizar do mandado do se segurança, medida de duvidoso sucesso, que pressupõe um “direito líquido e certo” que se encontrará muito mais próximo da pretensão do autor do que do impetrante, já que a concessão da medida recorrida obedeceu à evidência do direito do primeiro.