O PRECEDENTE NO NOVO CÓDIGO

          A inserção da figura do precedente no novo CPC, embora envolta em muitas dúvidas, não chega a ser uma novidade no nosso sistema judicial; pelo contrário, trata-se de um recurso banal, utilizado diariamente por todos aqueles envolvidos com a tarefa de argumentação jurídica e decisão. O exemplo mais notável da existência do precedente no Brasil é a jurisprudência. A jurisprudência, de fato, nada mais é do que a acumulação de precedentes acerca de uma mesma matéria de fato, várias vezes repetidas. Tanto isso é um fenômeno corriqueiro que utiliza-se rotineiramente a expressão “precedentes jurisprudenciais”. O uso paradigmático de outras sentenças de 1º grau por juízes, prática também comum, também nada mais é do que a prática da técnica do precedente. Do ponto de vista do seu significado literal – o caso idêntico que precede – nada há de novo nesse instituto jurídico.

           Todavia, como instituto do direito da common law, o precedente é uma fonte de direito sofisticada e exige que seja adequadamente analisado, porque passa a integrar a nossa nova legislação processual, que fez menção expressa a ele no art. 489 e no art. 927, e parágrafos. Como disse, apesar de não constar da atual legislação, não se trata de algo inédito em nosso direito, pois não é de hoje que vem se afrouxando as barreiras entre os sistemas da civil law, como o nosso, e os da common law, dos países anglo-saxões, de onde provem o precedente.

           A principal diferença é que, como veremos adiante, os precedentes tendem a ser obrigatórios, característica que não define a jurisprudência e nem mesmo os enunciados das súmulas. No Brasil, a força obrigatória dos precedentes da jurisprudência ou a permissão de seu uso já existe no atual Código de processo Civil (1973), como é o caso das súmulas vinculantes, das decisões tomadas sob o rito dos recursos repetitivos, e do entendimento das súmulas que impedem, por exemplo, o processamento de recursos aos tribunais superiores (arts. 518, § 1º, 557 e sua conjugação com seu § 1º). Por outro lado, a redação 285-A, do CPC/1973 expressamente autoriza o juiz a julgar liminarmente improcedente uma ação que já tiver sido objeto de sentença idêntica proferida no mesmo juízo. Fora desses casos, o que há são as repetições de julgamentos que expressam os pontos de vista de seus respectivos órgãos julgadores, que não tem o objetivo precípuo de criar um padrão a ser necessariamente seguido. Essa característica geral do precedente faz todo o sentido no sistema da common law.

            O novo Código mostra uma grande preocupação pela uniformização das decisões, a fim de garantir a estabilidade e a segurança das relações jurídicas, e o uso do precedente é apenas mais uma forma de consolidar essa tentativa de tornar a Justiça mais confiável e menos surpreendente. O stare decisis, do direito anglo-saxão, que está ligada à noção de precedente, é uma abreviação do brocardo latino stare decisis et quieta non movere, oriunda do direito romano, que significa, livremente, “não se mexe naquilo que está decidido”, e sintetiza essa aspiração pela segurança jurídica. Evidentemente que num sistema jurídico que se baseia no direito costumeiro e não na hegemonia da lei, é muito importante que a estabilidade jurídica se busque através da uniformização da interpretação que se dá a esse direito. Daí a força do precedente na common law. No Brasil, como sabemos, o que ocorre é que a lei, fonte primária de nosso direito, é interpretada livremente por juízes e tribunais, acarretando uma miríade de visões distintas acerca da mesma situação fática à qual ela deve se aplicar. Por isso, entre nós, também se diz que “há jurisprudência para todos os gostos”, verdade que pode ser aferível em qualquer sistema de pesquisa (e parece-me, essas visões opostas destacam-se sobretudo no âmbito do direito Penal). O que ocorre com a jurisprudência nos países da civil law é uma anarquia jurídica impossível de ocorrer no sistema da common law, de onde vem a noção de precedente.

             Inicialmente, então, basta compreender que precedentes, jurisprudência e súmulas, do ponto de vista do seu significado primário, exercem exatamente a mesma função: servir de guia, de orientação para as decisões de casos idênticos que lhe forem posteriores. Não deixa de ter razão HAROLDO LOURENÇO, quando afirma que “a jurisprudência é a reiteração de um precedente… e pode ocorrer que, de tão dominante, a jurisprudência transforme-se em um enunciado na súmula da jurisprudência dominante de um tribunal, largamente denominadas de súmulas” (Precedente judicial como Fonte do Direito: Algumas Considerações sob a Ótica do Novo CPC).

          O que tem criado dificuldades acerca desse assunto é o fato de que a figura do precedente foi introduzida em nosso ordenamento jurídico confusamente, sem que o Código tenha se preocupado em defini-lo. O art. 927, do CPC, em seu § 2º, assim estabelece: “art. 927… §2º -Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” E, no § 5º, determina que “os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.” Como o caput, do art. 926 afirma que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, supõe-se justamente que o precedente nada mais seja do que um recurso extra para obter-se esse resultado, mas permanece a problemática de situar o seu exato significado nossa legislação. Essa expressão é utilizada apenas outras duas vezes no Código, em seu art. 489, V e VI, que exageradamente sancionam de nulidade a sentença que citar precedente sem explicar porque o faz ou deixa de segui-lo. Nesse momento, o Código diferencia súmula, jurisprudência e precedente (VI). Percebe-se, então, que precedente diferencia-se das súmulas e da jurisprudência, mas isso não está claro. A distinção supõe o conhecimento da dinâmica do precedente na common law e as suas implicações. Os precedentes, naquele sistema jurídico, são de aplicação obrigatória, exceção feita às hipóteses em que ele não se encaixa adequadamente ao caso sob julgamento (efeito conhecido com distinguish), ou quando o entendimento nele cristalizado for superado por outro (overruling), ou tenha sua aplicação restringida parcialmente (overriding), etc.

           A técnica do precedente está ligada diretamente à questão de fato analisada, embora ele estabeleça uma regra de direito, mas sempre voltada para aquela situação específica (como ficou bem claro na hipótese do art. 285-A, do CPC/1973). Por isso, o art. 927, § 2º, do novo Código recomenda que os tribunais, ao editarem as suas súmulas, atenham-se às circunstâncias fáticas dos seus respectivos precedentes (ou casos julgados anteriormente). A jurisprudência e as súmulas hoje não se revestem dessa característica, e muitas delas se assemelham mais a textos legais do que a casos julgados propriamente, utilizando-se de expressões vagas e imprecisas que se prestam a interpretações, que é o que a técnica do precedente pretende precipuamente eliminar para fixar a segurança jurídica.

           Entretanto, quando se vai buscar informações sobre os precedentes em artigos publicados em língua inglesa, vê-se que os precedentes são enunciados sem grande diferenciação das nossas súmulas, e eles também tratam os temas de forma a permitir interpretações de caráter subjetivo, por exemplo, Shaw v DPP (1962) o mesmo tribunal decidiu que há crime de conspiração em corromper a moral pública (e-lawsources.co.uk/Judicial.precedent.php). Nada mais subjetivo do que definir moral pública.

          O que permite essa afirmação de que os precedentes devem referir-se especificamente a uma situação fática é que nos países que adotam esse sistema, as cortes superiores tem autonomia para decidir as questões que desejam analisar, e por isso é compreensível que as suas deliberações tenham um caráter obrigatório, sendo pertinente a observação de Michelle Tartuffo: “o fato é que, nos sistemas fundados tradicional e tipicamente no precedente, geralmente a decisão que se assume como precedente é uma só; no mais, poucas decisões sucessivas vem citadas em apoio ao precedente.” (Precedente e Jurisprudência). Esse autor aponta o fato de que, no Reino Unido, a House of Lords julga por ano menos de 100 casos e a Suprema Corte Americana menos de 200! (pó. Cit.)

          No Brasil, em que pesem os esforços legislativos para restringir o número de recursos aos tribunais superiores, a quantidade de ações contam-se aos milhões, e não às centenas, de forma que será preciso encontrar uma fórmula que permita que o sistema dos precedentes se aproxime realmente do instituto da common law. A tentativa do Código de obrigar o juiz, na sentença a seguir precedente (ou jurisprudência), no art. 489, esbarra na evidente constatação de que não há um precedente, mas vários e distintos, sobre a mesma questão de fato. Toda a nomenclatura técnica referida sobre precedentes (overruling, overriding, distinguished, etc.) tem, no momento, valor apenas literário, porque na prática judiciária brasileira, o juiz simplesmente esclarece as razões pelas quais deixa de seguir determinado precedente (incluído aqui o sentido de jurisprudência). O citado Michelle Tartuffo também reflete sobre a força obrigatória dos precedentes, comparando os sistemas da commom law e da civil law e conclui que a diferença está no grau de força do precedente, que é maior no sistema anglo-saxão do que no sistema do direito romano, mas em ambos os casos eles podem ser rejeitados, como já vimos.

          Enfim, tenho a sensação de que pouco muda, na prática, por ora.

       Há vários estudos de qualidade acerca deste assunto e este é apenas uma abordagem rápida que não tem pretensões acadêmicas.