ART. 9º DO CPC: CONTRADITÓRIO, VERDADE E VEROSSIMILHANÇA

Na minha opinião, as inovações mais complexas que trouxe o novo CPC foram aquelas constantes dos seus arts. 7º a 10, talvez, até, porque seja muito fácil concordar com elas. O constitucionalismo, de fato, é muito sedutor, mas traz consigo, em germe, consequências muito danosas se princípios constitucionais puderem ser aventados a torto e a direito sem fundamentação consistente, pois conduz a um caminho muito diverso, que é o do decisionismo e voluntarismo das decisões.

Não é meu propósito falar sobre essas questões hoje, e sim sobre uma observação que li ao comentário do art. 9°, nos “Comentários”, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (RT, 2015). Ao tratarem do “efetivo contraditório”, os autores fazem a seguinte observação: “o atendimento ao princípio do contraditório pressupõe que o órgão julgador dê a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo, bem como possa a parte acompanhar e participar da colheita da prova. Nesse ponto, parece superada a clássica afirmação de que o processo civil não visa à verdade real, ao contrário do que ocorre no processo penal. Como não se pode restringir o acesso das partes à produção das provas, procura-se ao máximo garantir que elas possam fazer valer seus pontos de vista com base nessas mesmas provas.

Ora, o princípio da verossimilhança é um dos pilares do processo civil moderno. Sua análise tem sido efetuada de forma irrespondível por autores como Ovídio Baptista da Silva e Guilherme Marinoni. A busca da verdade no processo sempre será um objetivo remoto, porque virtualmente inalcançável. Como diz Ovídio Baptista, citando Niklas Lhumann, a função do direito pe reduzir a complexidade e orientar na escolha de alternativas possíveis e legítimas (Curso, Safe/1987, p. 57).

O art. 9º, ora em análise, nada tem a ver com o princípio da verdade no processo, dada vênia, apenas busca evitar aquilo que se convencionou chamar de “julgamento surpresa”, o que é uma coisa bem diferente, dada vênia. Ali, vela-se pelo contraditório e ampla defesa de forma processualmente mais sofisticada. Não é meu propósito discutir o conteúdo do artigo, mas apenas apontar que não se pode extrair do princípio do contraditório qualquer conclusão que permita afirmar que, doravante, o processo civil vise a busca da verdade. O princípio da verossimilhança remanesce incólume. Caso se pudesse assim afirmar, então a verossimilhança estaria alijada dos conceitos mais importantes em processo desde a edição da atual Constituição, que estabeleceu a garantia do contraditório em seu art. 5º, inciso LV, que assegura exatamente esse princípio e o da ampla defesa. Pouco importa que o contraditório deva ser o mais amplo possível e cobrir o espectro mais alongado, será sempre o princípio do contraditório. A avaliação dos elementos de fato no processo sempre caberá ao magistrado e o mais valioso instrumento que ele possui para decidir fatos é precisamente o princíbio da plausibilidade e da verossimilhança. Sempre foi assim no Código anterior e continuará sendo no atual.

De passagem, vamos acrescentar que o mesmo serve para o processo penal, sem dúvida. A busca da verdade real é tanto uma quimera, que no âmbito criminal, o juiz dispõe de um poderoso princípio que o auxilia em todas as situações em que os fatos não sejam mostrados de forma consistente: a absolvição do réu com base no princípio da inocência. O máximo que se pode dizer na seara criminal é que a verossimilhança aqui difere daquela suficiente no cível em termos de grau de convencimento.

Impõe, assim, precisar: não há hipótese possível em que o legislador venha a criar o princípio da verdade real no processo. A verdade é sempre verossimilhança e o contraditório é garantia de defesa, não da verdade.