ANOVA AÇÃO CAUTELAR NA VALA COMUM

    O novo CPC inovou ao tratar conjuntamente as tutelas de urgência, nelas compreendidas as antecipatórias e as cautelares. De acordo com o novo regramento, a tutela cautelar pode ser concedida de forma antecedente (art. 305), hipótese em que o réu é intimado para contestar o feito em 05 dias (art. 302, II). A partir daí, se o réu contestar, o procedimento será o comum (art. 307, parágrafo único). A tutela incidental está prevista no art. 294, parágrafo único do novo estatuto, sem nenhuma previsão expressa quanto ao seu procedimento, de forma que deve-se presumir que o réu deverá ser também intimado dessa decisão para impugná-la, em obediência aos princípios do contraditório e do devido processo legal.

    É preciso reconhecer, contudo, que a solução não foi das melhores, porque as tutelas cautelares tem pressupostos específicos – elas não se prestam a antecipar os efeitos da sentença a ser prolatada ao final, mas a garantir ao autor que o resultado útil dessa sentença seja alcançado. Daí falar-se adequadamente em mérito da ação cautelar. Muitas vezes, essas medidas incidem sobre bens ou direitos legitimamente possuídos pelo réu, como é o caso do arresto, o que vem lhe trazer severas restrições sobre a disponibilidade desses bens. Por essa razão, o processo cautelar, no Código de 73 tinha todo um rito particular, independente do rito da lide, ou ação principal, que, geralmente era ordinário ou especial. O fato é que o Código revogado teve o cuidado de não transformar as medidas liminares em ações cautelares em meras fases das ações principais.

    Na prática, esse vício até ocorria, quando o juiz deferia uma liminar de ação cautelar, mandava apensar os processos e julgava ambas as ações simultaneamente. Entretanto, cada uma dessas ações tem propósitos distintos, e o da ação principal é a obtenção do bem da vida a que o autor tem direito. É, portanto, errado, fazer o julgamento da ação cautelar aguardar o julgamento da ação principal. A ação cautelar deve ser julgada independentemente e como afeta direito do réu que não é objeto da lide, tem preferência. De outro modo, o que há é uma ordinarização plena de um processo que veicula uma demanda de cognição sumária. O mérito da ação cautelar é simplesmente a fumaça de direito e o perigo em que a demora do processo principal esvazie a sentença e esses pressupostos sempre serão analisados sumariamente. A sentença que a julgar procedente vai reconhecer que esses pressupostos estão presentes e vai tornar definitiva a tutela cautelar. Sobre essa declaração da sentença  incide a coisa julgada material. A lide, ou ação principal, esta tem como propósito a análise exauriente da matéria que constitui o litígio, cuja causa de pedir é inteiramente diversa daquela da ação cautelar. Na primeira se age para assegurar esse direito, enquanto que na segunda, para a realização dele.

    O que o novo CPC está fazendo é misturar os procedimentos, ordinarizando-os e eliminando a possibilidade de a sentença cautelar fazer coisa julgada, como a boa técnica recomenda. Agora, de fato, a concessão de tutela cautelar, seja ela antecedente ou incidental, transformou-se em mera fase do processo principal e não uma medida independente dele, com função meramente assecuratória. O novo Código simplificou, mas  claramente confundiu-se ao simplificar.

    A meu ver, o novo Codex acabou colocando o processo cautelar de pernas para o ar e o réu da ação atingido por essas medidas – seja o arresto, o sequestro, o arrolamento, o registro contra protesto por alienação de bens, etc. – ficará à mercê não do julgamento da ação cautelar que atingiu seu patrimônio, mas à mercê do julgamento da ação principal, que pode demandar vários anos. Basta imaginar os danos que podem ser produzidos no exemplo bem vivo do arresto, ou do protesto por alienação de bens, em que o réu deverá aguardar por anos o desfecho da ação principal, sem poder usufruir licitamente de seu patrimônio.

    Se esse for o entendimento que prevalecer a respeito da matéria, então não há razão para que as cautelares não sejam requeridas nos JEC, mas, saliento, erradamente, no meu modo de ver O FONAJE, contudo, já havia, há tempos baixado um enunciado, o de n. 26, que tinha a seguinte redação: “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos. Juizados Especiais Cíveis.” Na vigência do Código de 73, esse enunciado era inaceitável, mas, tudo indica, pela redação do novo CPC, que prevalecerá a tese de que também os Juizados será possível propor ações cautelares agora na sua vigência, o que nunca foi, pois as ações cautelares tinham todo um procedimento específico. Apenas registro que a tese defendida pelo FONAJE era abertamente incompatível com o rito da Lei 9.099/95 e a tramitação simultânea deles tornava o procedimento complexo e comprometia a celeridade, uma das pedras de toque dos JEC. Aqui, no JEC que presido, nunca aceitei ações cautelares e defenderei que a diferença científica entre as ações é incompatível com a solução que agora apresenta o CPC, tendo como consequência a inviabilidade de fundir num só os procedimentos de ações nitidamente distintas.

    Este artigo não tem pretensões acadêmicas e é um esboço para estimular a discussão.