GRAVAÇÕES AMBIENTAIS. CONTEXTUALIZAÇÃO.

As gravações ambientais. Contextualização e validade.

          Gravações ambientais e interceptação telefônica são coisas bem distintas: enquanto esta depende de autorização judicial e está submetida a requisitos legais específicos, as gravações ambientais não possuem um regramento normativo e podem ser tomadas livremente. A diferença entre ambas reside em que, nas interceptações telefônicas, os resultados obtidos vão constituir prova da prática de conduta (especialmente) criminosa, enquanto que a validade das gravações ambientais – que também são colhidas com o mesmo propósito – é frequentemente questionada nos tribunais, e mais precisamente, no âmbito da justiça eleitoral.

Trata-se de matéria não pacificada, ou melhor, de matéria cujo entendimento precisa ser sempre contextualizado. A posição Tribunal Superior Eleitoral pode ser resumida no seguinte aresto:

“ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. AMBIENTE FECHADO. ILICITUDE. PROVAS TESTEMUNHAIS. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Na espécie, consta do acórdão regional que as duas gravações ambientais impugnadas foram realizadas em ambiente fechado e privado, o que evidencia sua ilicitude, nos moldes da firme jurisprudência desta Corte. 2. As provas testemunhais produzidas em juízo, e advindas da prova já considerada ilícita – gravação ambiental clandestina -, são ilícitas por derivação, aplicando-se ao caso a teoria dos frutos da árvore envenenada. REspe – Recurso Especial Eleitoral nº 19090 Acórdão de 10/05/2016 Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Data 21/06/2016.”

Curiosamente, o mesmo TSE, no julgamento do HC 309-90/BA, em 1º/09/2015 através de voto lapidar do Min. João Otávio de Noronha, havia decidido, de forma diametralmente oposta:

“O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer repercussão geral sobre a matéria, assentou a licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores para utilização em processo penal (RE 583.937, rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 18.12.2009), entendimento que deve orientar a jurisprudência desta Corte Superior.”

De fato, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é distinto, admitindo a nossa Corte Constitucional a validade das gravações ambientais como prova nos processos judiciais, como se vê do acórdão referido, tomado como de repercussão geral, como salientado:

          “AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (também, RE 583937 QO/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009; RE 402717/ RP ;(DJE de 13.2.2009); AI 578858 AgR/RS (DJE de 28.8.2009); AP 447/RS (DJE de 28.5.2009); AI 503617 AgR/PR (DJU de 4.3.2005); HC 75338/RJ (DJU de 25.9.98); Inq 657/DF (DJU de 19.11.93); RE 212081/RO (DJU de 27.3.98).”

          Esse entendimento foi confirmado mais recentemente:

         “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, INCS. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ARE 933530 AgR / RS – RIO GRANDE DO SUL .” AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 01/03/2016

          A contradição entre essas posições  não está bem resolvida, inclusive porque os ministros do TSE são os mesmos do STF. O que o TSE procura evitar é que esse tipo de recurso seja utilizado maliciosamente, de forma sorrateira, com o objetivo de fabricar incidentes em plena campanha eleitoral com o fim de desestabilizar a disputa, ou impugnar diplomações ou mandatos eleitorais. De fato, pode-se fazer até um paralelo com o que ocorre no campo do direito penal, quando se trata do flagrante delito: a conduta do réu deve ser espontânea e não estimulada ou provocada pelo agente policial. Ora, o ambiente político é um ambiente malicioso por excelência e sabe-se muito bem – e a realidade está aí batendo nas manchetes diariamente sem cessar – que ética e política não se dão muito bem. É preciso reconhecer que a tentação de praticar condutas ilícitas que se transformem em vantagem eleitoral existe. As campanhas eleitorais são disputadas com o propósito de serem vencidas e apenas a legislação impede que o embate eleitoral degenere para o caos moral. Por essa razão, é inaceitável que um candidato seja espicaçado pela vontade de amealhar uns votos a mais de forma indevida, que sua consciência moral seja atacada, que ele seja estimulado ou convencido a praticar uma ilegalidade cuja conseqüência poderá levá-lo a perder o mandato e colocá-lo na prisão.

         Uma das formas mais nocivas de provocar esse tipo de conduta é a gravação ambiental, mas é necessário relativizar a vedação do uso dessa prova. Nem toda gravação ambiental em âmbito eleitoral é proibida, ela deve ser objeto de análise contextualizada e nesse sentido, sobressai a gravação ambiental privada, geralmente realizada na residência de um dos interlocutores. É esse tipo de gravação que faz presumir o engodo, pois muito mais do que violar as garantias constitucionais de intimidade e privacidade (que não são óbice ao desenvolvimento do processo penal, como vimos), a gravação dissimulada de conversações privadas – via de regra – são produzidas com segundas intenções, e como tal, podem resultar de um arranjo prévio de estimulação, igualmente privado, preparatório da gravação que corresponderia ao “flagrante” da conduta criminosa. Vale dizer, o que, aparentemente foi uma “confissão espontânea”, já havia sido adredemente “preparada” por aquele que vai fazer a gravação.

Nesse passo, pode-se afirmar que toda gravação ambiental versando sobre questões eleitorais, realizada privadamente, sem o conhecimento de um dos interlocutores, constitui prova ilícita. Todavia, as gravações que ocorrem em público, como reuniões partidárias ou grupos políticos e que envolvem o político criminosamente, devem ser admitidas como prova válida, uma vez que o cidadão por ela atingido sabia perfeitamente que não se tratava de forma de conversação privada e se ele, de alguma forma, aderiu a uma conduta delituosa ou vedada, tinha perfeito conhecimento de que poderia ser desmascarado, quer fosse por prova testemunhal, de áudio ou vídeo. Essas gravações ambientais, assim, tem plena eficácia probatória para todos os efeitos legais, porque  perdem seu caráter de clandestinidade, não havendo nenhuma razão para excluí-la do rol de provas admitidas em direito, seja no plano do direito comum, seja no plano do direito Eleitoral.