A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO EM TUTELAS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO EM TUTELAS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO.(Inscrições abusivas em cadastros de inadimplentes)

     Como regra geral, nas ações que envolvem relações de consumo, deve-se levar em conta a natureza específica dessa relação jurídica, aplicando-se-lhe, portanto, os princípios fundamentais estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente:

     1. o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I);
2. harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo…sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (art. 4º, III);
3. coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo (art. 4º , VI);
4. a efetiva prevenção de danos patrimoniais do consumidor (art. 6º, VI);
5. a facilitação da defesa dos direitos do consumidor (art. 6º VIII) e
6. a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X).

     Um grande número dessas ações contém pedidos de antecipação de tutela, que variam desde a pretensão à exclusão do nome do consumidor dos cadastros de devedores até substituição de produtos defeituosos. Vou aqui me ater à primeira hipótese.

     É um fenômeno conhecido de todos que as empresas de cadastro de inadimplentes extrapolaram todos os limites que esse tipo de serviço tem por escopo proteger, qual seja, o crédito, a fim de garantir boas transações a fabricantes e fornecedores contra maus pagadores. Atualmente, o SERASA o SPC e outras semelhantes passaram a ser utilizados sistematicamente como forma coativa e ilegítima de cobrança de débitos questionáveis. Quem quer que tenha um mínimo de intimidade com o mundo jurídico conhece muito bem essa realidade. Essa prática transformou-se em padrão de conduta empresarial e o desvio se caracteriza claramente por três aspectos bem definidos: (a) inserção no cadastro de débitos de pequena valor, comumente menos de 100 reais, (b) inscrições realizadas rapidamente e (c) envolvendo relações de consumo que já se tornaram conflituosas entre as partes. Embora cada vez menos as operações de crédito tradicionais venham sendo substituídas pelos cartões de crédito e seja discutível e criticável o entendimento de que haja sempre dano in re ipsa nas inscrições indevidas em cadastros de inadimplentes, o fato é qe se trata de tema jurídico pacificado. Mesmo assim, o número de inscrições sem justa causa não diminui. Alguma coisa, por certo, está muito errada nesse assunto. É de se supor que, apesar do enorme volume de indenizações que essas empresas são obrigadas a pagar, persistir na prática ainda continua sendo um bom negócio.

     Quando se trata de relação de consumo, a técnica da ponderação, que é utilizada no plano constitucional para a solução de casos complexos, que envolvem a colisão de direitos fundamentais, tem proficiente aplicação, pois os conflitos que são nelas suscitados envolvem (no caso em análise), confrontam, de um lado, o exercício regular de direito, e de outro, a  intangibilidade da honra e da dignidade, que se aventa nessas hipóteses. Ademais, a ponderação busca precisamente encontrar a solução razoável que venha atender aos princípios da necessidade e adequação.

     PRESSUPOSTOS PARA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA:

     Quando se trata de empresas de telecomunicações, é quase um lugar comum afirmar que os serviços de telecomunicações no país são de péssima qualidade, especialmente o atendimento ao consumidor, através dos call center. As ações que reclamam indenizações invariavelmente trazem uma relação de protocolos de ligações telefônicas que eu, como magistrado da área há seis anos, nunca vi serem questionadas. Na verdade, nem ao menos as empresas se dão ao trabalho de se referirem a elas, o que faz presumir, de um lado, (1) o inconformismo do consumidor e (2) de outro, o descaso e/ou a desorganização administrativa dessas empresas. Isso, na minha experiência profissional, tenho como padrão.

     Assim, quando o consumidor vem a juízo para pleitear indenização por inscrição indevida, por certo, pleiteia uma antecipação de tutela para que seu nome seja excluído desses cadastros de inadimplentes. Geralmente, a causa de pedir envolve (1) inexistência de relação jurídica com a ré ou (2) má prestação de serviço.

     1. Quando se trata de alegação de inexistência de relação comercial, a solução é simples, pois não se pode exigir do autor que faça prova de fato negativo. Presume-se que as pessoas litiguem de boa-fé, de forma que nesses casos, é cabível, de plano, a ordem para exclusão do nome do requerente dos aludidos registros, sem maiores vacilações.

     2. Quando, todavia, o autor alega a má prestação de serviços, algumas considerações são necessárias:

     (a) Como primeiro elemento aqui, então, entram as regras de experiência comum (art. 5º, da Lei 9.099/95) conhecidas pelo magistrado, destacando-se a notoriedade da má qualidade dos serviços oferecidos por essas empresas (basta conhecer o volume estratosférico das multas acumuladas já aplicadas pela ANATEL: 4,6 bilhões desde 2008 e 468,9 milhões no ano de 2015).

     (b) Em seguida, é adequado fazer uma ponderação entre a relevância dos interesses em disputa: de um lado, temos a empresa, que, legitimamente, pode inscrever o nome de seus devedores em cadastros de inadimplementes; de outro, está o consumidor, que tem a pretensão a não ser lá incluído injustamente. Ora, o exercício regular do direito pela empresa não importa em que, a restrição e ele importe em algum prejuízo, porque remanesce hígida a pretensão e a ação ao credor, que pode exercê-la a qualquer tempo. Ademais, cada uma dessas empresas é titular de um cadastro com centenas de milhares de inscrições e essas restrições atingem apenas a uma ínfima parcela dele. Por outro lado, embora seja questionável, na prática, que a inscrição no SPC/SERASA tenha efeito prático na vida da maioria daqueles que reclamam, o fato é que se trata de dano presumido em qualquer hipótese. O mais importante, contudo, é que não se pode excluir a possibilidade de que o consumidor venha a experimentar restrições reais em operações de crédito concretas. Essa possibilidade sempre existe. Pode-se, assim, concluir, que na ponderação desse conflito, o juiz deve proteger o consumidor, com base nos princípios do CDC inicialmente transcritos. Se a ação, ao final, vier a ser julgada improcedente, devolve-se à empresa a prerrogativa de negativar o autor.

(c) A existência de um conflito entre as partes que envolve a má prestação de serviços, documentada por sucessivas ligações telefônicas, empresta verossimilhança às alegações do consumidor, que nesta fase do processo, encontra-se em nítida desvantagem probatória e levanta uma dúvida quanto à lisura do pretenso crédito. É completamente anormal que um relação de consumo controvertida possa permitir o abuso do fornecedor baseado apenas na sua condição de prestador de serviço.

(d) Prova suficiente para a antecipação desse tipo de tutela devem ser consideradas as repetidas ligações telefônicas de reclamação com a indicação dos respectivos números de protocolo – que são fornecidos pelas empresas – hipótese em que o ônus da prova é invertido.