JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

          Quando se fala em precedentes, imediatamente nos vem a figura da jurisprudência. Costuma-se dizer “de acordo com o precedente desta Corte” para decidir de igual forma o caso sob julgamento, querendo expressar que se está a seguir a jurisprudência do Tribunal. Precedente e jurisprudência não são a mesma coisa.

          Na prática, considera-se a jurisprudência como precedente num sentido impróprio, querendo expressar-se que casos idênticos devem ter a mesma solução para manter a unidade e a previsibilidade do direito. A semelhança está em que tanto precedente quanto a jurisprudência devem ser seguidos, como, inclusive é recomendação expressa do atual Código de Processo Civil.

          Mas a semelhança para por aí.

       O que caracteriza a jurisprudência são os julgamentos das hipóteses concretas, com base nos elementos fáticos de cada caso específico, enquanto que os precedentes constituem enunciados sobre o sentido do direito aplicável aos casos concretos.

       Quando um juiz ou tribunal de justiça julga determinada hipótese fática, está resolvendo a lide a partir da aplicação da lei, não declarando o sentido do direito que é aplicável ao caso. Não é função dos tribunais criar precedentes, essa é tarefa que ao STJ e ao STF.

         Podemos falar assim, propriamente, em jurisprudência dos tribunais e em precedentes das Cortes Superiores.

          Isso porque a figura do precedente é originária do sistema da “common law”, em que o direito é criado e mantido através das decisões dos juízes das cortes superiores. Entre nós, ao contrário, herdeiros do sistema da “civil law”, o direito decorre dos textos legais, cabendo aos juízes a aplicação da lei aos fatos sub judice.

         Essa diferença explica a  razão histórica do porquê, em nosso sistema, os fundamentos da decisão não produzirem coisa julgada, que incide apenas sobre a parte dispositiva da sentença. Com o precedente, a situação é distinta, importa o exame das razões que levaram o tribunal a decidir de tal maneira, porque o que está em questão aqui é o sentido do direito aplicável.

          Enquanto, entre nós, os motivos da decisão são tradicionalmente irrelevantes, no sistema da “common law” eles são essenciais.

          São esses motivos que constituem a ratio decidendi, que, grosso modo, poderia ser traduzida como razão de decidir.

          A ratio decidendi é aquela parcela da fundamentação sem a qual a conclusão não faria sentido; ela  tem que ser suficiente para propiciar a conclusão. Como observar os precedentes passa a ser uma atividade jurisdicional praticamente obrigatória, somente se pode falar em ratio decidendi quando ela representa a expressão da maioria da Corte.

            Não existe ratio decidendi formada por minoria.

       E também não constituem ratio decidendi as razões que não são suficientes para justificarem a conclusão: a esse tipo de comentário chama-se obiter dictum, ou seja, aquilo que é dito de passagem durante o julgamento. Embora os obiter dicta não sejam desprovidos de valor e possam até servir como fundamento dependendo da adesão a ele pelos membros da Corte, eles não formam precedentes. Sob certas circunstâncias, ressalte-se, tratando-se de observação que contenha o a característica essencial da ratio decidendi, embora não o seja, certamente poderá servir como “precedente” para casos em que a matéria “referida de passagem” seja a questão central de outro processo.

          Como o propósito da teoria dos precedentes é buscar o sentido do direito, a ratio decidendi de um determinado julgamento não se limita necessariamente à conclusão do processo em particular em que é proferida a decisão, mas se estende a todos os casos em que as mesmas razões tenham a adequada aplicação. Basta pensar na inconstitucionalidade de determinada legislação federal declarada pelo STF: se a mesma regra for repetida em leis estaduais ou municipais, então a mesma ratio decididendi que justificou a declaração de inconstitucionalidade inicial deve ser invocada nos demais casos para negar aplicação dessas leis.

          O estudo dos precedentes é matéria mais complexa do que pode parecer à primeira vista e possui intrincadas variações. O tema, inclusive, é objeto de muitos estudos e críticas dentro dos países da “common law”. Nem de longe é meu objetivo enveredar nessas questões, pois esses meus artigos são bastante breves. A “simples” identificação da ratio decidendi, em si, já constitui um considerável problema (!), e, às vezes, o maior de todos os problemas.

          O que me interessa é chamar a atenção para o fato de que nós não possuímos uma cultura de precedentes; nós trabalhamos com jurisprudência, enunciados e súmulas, que constituem uma característica típica de um sistema jurídico particular (o “civil law”). Enunciados e súmulas nunca foram de grande utilidade, ao menos para mim, por serem meramente descritivos, estáticos e que, não poucas vezes, serem inaplicáveis a situações a que, aparentemente, se encaixam. Uma súmula pode ser inaplicável, mas um precedente não, porque as características de ambos são essencialmente diversas.

          Portanto, se vamos trabalhar o direito e desenvolvê-lo com precedentes, é fundamental desenvolver a sua cultura, inclusive como disciplina específica nos cursos jurídicos (!).

          Esse artigo não tem nenhuma pretensão científica e se destina apenas a aguçar o aprofundamento do estudo da matéria tratada.