A ROTINA PADRONIZADA DO JUDICIÁRIO EM CASOS DE DANO MORAL PRESUMIDO E CONCRETO

 

   Como é frequente em meus artigos, costumo ser um crítico da epidemia de ações de dano moral que tomaram conta da nossa cultura, que, ao que tudo indica, era uma espécie de panela de pressão onde se cozinhavam os frutos das indignações.

   Desta vez, minha crítica se dirige não ao dano moral em si, mas à real degeneração que esse instituto sofreu com o arbitramento das indenizações, especialmente quando a pretensão está ligada a inscrições indevidas em organismos de proteção ao crédito. Nessas hipóteses, ocorre o que se chama de dano in re ipsa, ou seja, um dano que é presumido e que prescinde de prova da produção de seus efeitos.

   Esse tipo de dano está tão banalizado, tão vulgarizado, que é conhecido de muitos juízes e dos próprios autores das ações (por que não?), como o dano moral da alegria: o susto que o consumidor leva ao constatar que está inscrito no SPC/SERASA é, muitas vezes, grande, mas é de satisfação pelo  antegozo da indenização que está por vir..

   É neste nicho que as coisas degringolaram completamente, tanto por parte dos advogados, quanto por parte de uma enorme parcela de juízes e tribunais (sem dúvida, a grande e imensa maioria). É que não se faz distinção entre o dano presumido e o dano concreto, faz-se tabula rasa dessa importante diferença. A indenização é padronizada nas varas, turmas recursais e tribunais, embora cada qual tenha o seu próprio critério, que é uniformemente mantido. Quem tem um pouco de vivência na área compreende perfeitamente essa realidade.

   Isso decorre da perda do sentido ético-jurídico desse tipo específico de reparações, em que o assunto tem um componente de “repulsa” judicial que acarreta o desinteresse pelas características efetivas do conflito em cada processo em particular, de forma que a desigualdade das situações é simplesmente ignorada em juízo, e tudo cai na mesma vala comum.

   Isso só mostra, a meu ver, o nível de degradação a que se chegou em matéria de dano moral, pois situações desiguais tem que receber tratamento diferente, e isso é bastante frequente nas ações em que se trata de inscrições abusivas em cadastro de inadimplentes.

    Existe, inicialmente, a situação padronizada, a inscrição indevida gera dano presumido, mas existe uma situação completamente diferente que ocorre quando essa inscrição submete o consumidor, verdadeiramente, a um processo de humilhação. No primeiro caso, o cidadão pode estar sentado em casa bebendo sua cerveja e vai consultar um site a respeito só para conferir se seu nome foi inscrito por causa daquela dívida bancária. Esse cidadão (que no mais das vezes não sofreu dano algum) apenas se encaixa na modalidade do dano que se presume (embora esse estivesse sentado em sua poltrona e continuasse a beber sua cerveja). No segundo caso, o consumidor foi até uma loja, escolheu suas compras e demorou provavelmente nessas escolhas, teve a sensação agradável de estar adquirindo algo importante que iria lhe dar conforto e prazer, não só a ele, mas a amigos ou familiares, e finalmente dirige-se ao caixa para parcelar seu débito e recebe a notícia de que “está com o nome sujo”, o que é muitas vezes dito na presença de um acompanhante ou estranhos.

    São, inegavelmente, situações completamente diferentes em intensidade: enquanto no primeiro caso há apenas um presunção de dano (e presunções generalizáveis são muito enganosas), no segundo houve um processo de humilhação, frustração, impotência, indignação reais, de forma que é um absurdo equiparar os casos para efeito de conceder o mesmo quantum indenizatório.

    Da mesma forma, é muito diferente de um dano moral de poltrona presumido, a hipótese do consumidor que, para resolver seu problema com a empresa que o inscreveu abusivamente, faz vários contatos e formula reclamações à Anatel e dirige-se ao PROCON de sua cidade. Como principal elemento diferenciador, neste caso, aqui temos a mais absoluta demonstração de boa-fé do consumidor, que não viu a oportunidade e se aproveitou dela. Essa conduta tem que se especialmente valorizada se a empresa não excluir seu nome do cadastro em questão.

    Mas nada disso ocorre, na prática. Os advogados não levam a sério essa diferença, talvez até porque saibam que os tribunais, via de regra, ao a reconhecem. As alegações de dano concreto nas petições iniciais não costumam ser sérias, são genéricas, falam em sofrimento, dor, humilhação, mas já como um componente específico do próprio dano moral presumido e não como decorrência de uma experiência de fato vivida.

   Curiosamente, na maior parte das vezes em que alegações de fato são formuladas e oportunizo a produção de provas a respeito, as petições vem informar que…não há provas a produzir e que a matéria é de direito.

   É um erro grosseiro. Meu modo de encarar esse assunto se reflete diretamente no valor da indenização a ser fixada. Por exemplo, um dano moral presumido costumo estimar em R$ 7.000,00, mas se houve um dano moral concreto, com as características dos exemplos que citei acima,  eu aumento esse valor para R$ 15.000,00, com base justamente na diferença de magnitude da experiência vivida.

   Devo registrar que eu mesmo já passei por uma experiência dessa natureza, numa hipótese em que permaneci vários dias com meu telefone inativo, formulei duas reclamações à Anatel, fiz várias dezenas de ligações, recebi muitas promessas não cumpridas e, no fim, em 05 dias úteis, recebi mais de 350 telefonemas de números randomizados, que não deixavam mensagem, apenas tocavam e desligavam. Apesar dessa situação ser substancialmente diferente do cidadão que, por causa de uma disputa sobre uma fatura, teve o nome inscrito no SPC sem outras consequências, a indenização que me foi reconhecida foi similar e apenas reconhecida em 2º grau, porque, em 1º grau perdi a ação, sob a alegação de que sofri apenas aborrecimentos.

   Cito este caso concreto porque a realidade forense é feita de casos concretos.  Destaco que a crítica que faço não visa menosprezar a decisão de meu colegas, pelos quais tenho o maior respeito. O livre convencimento fundamentado do magistrado e da Turma Recursal, está acima de qualquer tentativa de deslustrá-los, entretanto, como este pretende ser um artigo de doutrina prática, arrisco-me a mencionar que ambos se equivocaram, no meu modo de entender o dano moral:

   O magistrado, porque não levou em consideração o processo de constante desgaste e exasperação a que fui submetido e não aventou a hipótese de que, caso eu tivesse simplesmente, deixado de pagar minhas faturas por defeito do serviço (com todas as provas a que me referi) e tivesse sido inscrito no SPC/SERASA, ele, forçosamente, deveria ter me garantido uma indenização presumida. Como eu tentei esgotar todas as vias administrativas que estavam a minha disposição e sofri o desdenho da operadora durante meses, minha situação não adquiriu status  de dano moral, na visão do eminente colega. Houve, também,  a subestimação da boa-fé, que foi a geradora de tantos incômodos.

   Dito de outra forma,  a esperteza teria sido melhor estratégia (e é o que muitas vezes ocorre, como é sabido).

   Já a Turma Recursal, que me reconheceu o dano moral, concedeu uma indenização que, via de regra, ficou aquém daquela estabelecida em casos de dano presumido, sem fazer diferenciação entre aquilo vivenciado por mim na minha experiência diária, durante longo período, do caso padrão a que nos temos referido. Na verdade, as Turmas Recursais apresentam uma dificuldade particular, pois não tem uniformidade no tratamento das indenizações, uma vez que seus membros tem mandato de curta duração e os critérios mudam sazonalmente. Eu mesmo já integrei Turmas Recursais e constatei esse lamentável fenômeno.

   Enfim, o que pretendo demonstrar é que, quando se vulgariza um instituto jurídico e ele passa a a ser o fundamento da  maioria das demandas, a tendência é que o Judiciário perca ou se confunda na avaliação ético-moral e jurídica que esses conflitos envolvem, razão pela qual, de minha parte, procuro manter um cuidadoso critério para diferenciar as situações diferentes, a partir de minha experiência comum, de minha visão do mundo e da compreensão de como as coisas acontecem ordinariamente. Nessa visão, o dano moral concreto sempre será valorizado sobre situações meramente presumidas que muitas vezes são ardentemente desejadas e até provocadas.