O FENÔMENO DA SERENDIPIDADE

 

     Serendipidade é o fenômeno que acontece quando um juiz está procurando na jurisprudência um argumento para reforçar sua sentença condenatória e encontra outro, que aponta a hipótese de crime impossível. Ou então, o caso do sujeito que enfia a mão no bolso para aquecê-la e encontra ali, esquecida, uma nota de cem. A expressão está na  moda no mundo jurídico, especialmente no contexto de interceptações telefônicas. É anglicismo pomposo e não tivemos a criatividade de  criar uma expressão caseira apropriada. Não acredito que vá se popularizar, pois tem uma sofisticação meio grega e não tem o apelo fácil de leading case, por exemplo. A palavra, na verdade, não tem origem grega ou filosófica, foi inventada pelo romancista inglês Horace Walpole (1917/77), que inaugurou o gênero romance gótico no século XVIII. Surgiu em um de seus contos, “Os Três Príncipes de Serendip.” Serendip era o nome arábico da antiga ilha do Sri-Lanka, atual Ceilão. Na história, os protagonistas estão sempre fazendo descobertas que não estavam procurando e as encontravam fortuitamente. É, portanto, sinônimo de descoberta inesperada, casual, que surge quando se anda à procura de um objeto distinto.

     Então, sempre que acontece de, no curso de uma investigação policial que envolva interceptação telefônica, surgir a prova de um fato distinto daquele que se pretende provar, especialmente quando envolve terceiros, fala-se em serendipidade, ou seja, uma descoberta acidental.

     Como se deve tratar esse tipo de descoberta na ótica jurídica é a questão que nos interessa. Recentemente tivemos um rumoroso caso quando a ex-presidente Dilma Roussef ligou para o investigado ex-presidente Lula, para “armar” com ele a sua indicação a um posto ministerial, a fim de blindá-lo da justiça comum e garantir-lhe foro privilegiado. O que ocorreu naquele episódio foi que Lula era alvo de várias investigações criminais da Operação Lava-Jato e sua escuta telefônica tinha autorização judicial. A intervenção da então presidente expondo a trama da nomeação foi o serendipismo, que consistia na prática de tentativa de obstrução da justiça. Esse áudio acabou sendo anulado pelo ministro Teori Zavascki, embora a nomeação de Lula tivesse sido suspensa por Gilmar Mendes. A anulação ocorreu, contudo, por conta da serendipidade e do envolvimento de terceira pessoa com prerrogativa de foro. Tecnicamente, seria correta essa decisão? Teoricamente, sim, mas por uma razão bem específica, a de que, por uma sutileza processual importante, o prazo da interceptação havia-se encerrado horas antes do referido diálogo, de forma que a escuta ofendeu valor constitucional (privacidade, intimidade). De qualquer maneira, há que prevalecer a razão sempre, pois há casos em que, mesmo sendo ilegal a prova, a inação do Estado poderia ser considerada uma perversidade.  Marinoni, por exemplo, cita o caso de uma prova colhida ilegalmente pelo ex-marido, que apurou que uma mãe estava tratando o filho de colo que chorava com ansiolíticos potentes. Seria correto desconsiderar o fato por conta da ilegalidade da escuta? Se um presidente da República é flagrado cometendo um crime contra a administração da Justiça, essa conduta não deve ser investigada porque a prova foi colhida após o encerramento do prazo da autorização da escuta? É algo para se pensar. E se o fato descoberto fosse, digamos, o conjunto de códigos e senhas de todas as contas bancárias secretas dos protagonistas ou a informação da data e local onde seriam incineradas todas as provas relativas a operações fraudulentas da Petrobrás? A serendipidade tem dessas coisas. É preciso não esquecer que as consequências  do preciosismo constitucional podem ofender princípios constitucionais ainda mais valiosos e a inércia do Estado seria inconcebível. O outro argumento utilizado, o da incompetência do juízo singular para prosseguir nas investigações e o erro de não ter enviado o inquérito ao Supremo, é algo de menor importância, sob o ponto de vista da descoberta: nada impedia o tribunal competente de anular os atos praticados mas, simultaneamente, tomar os elementos  colhidos como notittia criminis, para reiniciar a investigação. Sob o ponto de vista da condição dos envolvidos, é preciso ver que são coisas distintas a descoberta fortuita de envolvimento criminoso e a condição pessoal do envolvido, ou seja, opõem-se competência e mérito. Se somente o Supremo Tribunal poderia ter autorizado, a partir da descoberta, o prosseguimento das investigações específicas em relação a ela, era algo que deveria ter feito, depois de avocar para si a competência, como ocorreu no caso. O fato é que ocorreu na ocasião o serendipismo, que foi ignorado por conta da prova colhida sem autorização judicial e em violação ao princípio da intimidade.

       Abstraindo-se a questão da qualidade das pessoas envolvidas, a regra a observar-se para fins de validar a descoberta fortuita de provas em escuta telefônica, em nosso direito, parece ser a da conexão, não havendo controvérsia quanto a isso, mas ultrapassa essa limitação, como se verá. Se o novo fato que surge tem conexão com o fato que está sendo investigado, o terceiro envolvido é apanhado pelas investigações e pode, inclusive ser denunciado criminalmente. A prova colhida em relação a ele, muito embora não visasse alcançá-lo, é plenamente válida e eficiente. A jurisprudência mostra bastante consistência em relação a isso. E é de se ponderar que a escuta telefônica é especialmente apta a apanhar esse tipo de prova acidental, podendo-se praticamente afirmar que esse tipo de encontro nem chega a ser acidental, exceto quanto ao inesperado do envolvimento de certas pessoas que seriam insuspeitas.

     O mesmo fenômeno pode ocorrer no cumprimento de mandados de busca e apreensão, em particular aqueles expedidos pelos juízos criminais, ou até mesmo em diligências policiais. Muitas vezes é difícil distinguir a natureza ou propriedade de objetos apreendidos, relacionados com o mandado ou com a diligência, de forma que o encontro fortuito de novos fatos e envolvidos é considerado rotineiramente válido na casuística forense. Basta ver o caso muito comum de mandado de busca e apreensão de drogas em residência, que resulta no achado de armas de fogo ou objetos furtados, que justificam a instauração da ação penal específica. Digamos que no cumprimento do mesmo mandado, depare-se a autoridade policial com um menor mantido em cárcere privado por terceiro. Não há dúvida de que esse evento descoberto fortuitamente tem relevância fática e jurídica, sendo absurdo cogitar-se falar em nulidade.

      A razão tem prevalecido, como se vê, mesmo nas hipóteses em que inexiste conexão do fato novo encontrado com o objeto da investigação, desde que essa se revista das garantias legais. Caso a hipótese aponte para crime ou ato ilícito desassociado da investigação legal, nem por isso há qualquer contaminação da prova, sempre tendo-se como pressuposto que a investigação foi conduzida com amparo legal. Foi o que aconteceu há pouco tempo, quando, numa escuta telefônica em Tocantins para apurar uso de moeda falsa, acabou por surgir nas conversações o envolvimento de desembargadores na venda de decisões, tendo o min.  João Noronha recebido a denúncia contra os acusados (APn 690). Há muitos outros casos semelhantes. A particularidade que costuma ocorrer para a qual se deve ter a devida atenção é a da condição pessoal do terceiro envolvido, pois pode haver uma modificação de competência, que, se não ocorrer, pode contaminar toda a investigação. Esse foi um dos argumentos usados pelo min. Teori para anular o áudio de Dilma/Lula. Todavia, isso não significa, como salientado,  que a investigação assim comprometida por esse vício de competência não possa ser reiniciada pelo tribunal a que estiver submetido aquele que foi descoberto nas diligências.