SERGIO MORO E A FIXAÇÃO DA PENA-BASE.

 

 

    Já escrevi em tempos passados sobre a aplicação da pena criminal neste espaço e as suas deformações. Entretanto, após ler a sentença de Sergio Moro que condenou Eduardo Cunha, animei-me a tecer algumas considerações específicas sobre a fixação da pena-base, a partir da análise do art. 59 do CP.

    Desde de que posso me lembrar, os juízes aplicam o ultrapassado método cartesiano de analisar um a um, todas as circunstâncias a que se refere o dispositivo legal, ou seja:  culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima. Como eles são apreciados isoladamente, só podem prestar-se a resultados confusos e incoerentes e é esse efeito o que evidencia sempre uma flagrante contradição entre a conclusão do juiz e a pena-base que ele fixa, ou seja, a dissociação entre asserção e conclusão.

  Essa forma de analisar as circunstâncias trabalha com chavões e modelinhos: “culpabilidade normal para a espécie”; “nada desabona seus antecedentes e conduta social”; “personalidade mal formada, circunstâncias evidenciam…(segue descrição das circunstâncias); “o motivo foi a cupidez”, etc., enfim, um amontoado de frases feitas.  Não tenho dúvida de que são bobagens, porque o juiz não tem a menor condições de avaliar a personalidade do réu no processo, muito menos pode conhecer qualquer coisa acerca de sua conduta social, ou adivinhar os motivos do crime. Isso, como regra, pois há exceções. Fui juiz criminal por quase sete anos e falo com experiência: essa forma de tratar o assunto só atende a um simbolismo, ou seja, o simbolismo de que o juiz analisou as circunstâncias judiciais, quando só cumpriu uma rotina previamente desenhada.

    Ora, a fixação da pena-base é a parte mais importante da aplicação da pena criminal. É a partir do conceito de culpabilidade que a pena deve ser estabelecida com critério. As agravantes, por exemplo, muitas delas estão implicitamente inseridas na análise das circunstâncias judiciais, como é o caso do motivo (art. 61, “a” e “b”), das circunstâncias (art. 61, “c” a “g”), etc., o que não raro leva a um bis in idem no momento de avaliar as agravantes, ou são previamente tarifados pela lei, como é o caso das causas especiais de aumento. Não bastasse isso, há o peso da tradição de que esses acréscimos específicos das agravantes devem ser módicos. O resultado é que, na prática, um réu pessimamente avaliado nas circunstâncias, receba uma pena-base minimamente mais longa do que o mínimo previsto no tipo penal em que incorreu.

     Qualquer tipo penal previsto em nossa legislação prevê uma grande diferença entre a pena mínima e a pena máxima, diferença essa que costuma ser de duas vezes ( 1 a 3 anos, como no caso de homicídio culposo ou três ou mais vezes, como é o caso do homicídio simples, , que prevê penas entre 06 e 20 anos). Essa diferença tem justamente o propósito de permitir a aquilatação adequada da pena-base, e não aos acréscimos das agravantes ou causas especiais de aumento. Não estou defendendo uma visão encarceradora do sistema penal, mas apontando onde reside o ponto nuclear da quantificação da pena criminal, que, salvo melhor juízo, não sabemos localizar com acerto.

  Quem quiser conferir as incoerências desse sistema simbólico prático adotado rotineiramente, deve comparar a nossa tradição misericordiosa de aplicação de penas-bases. Vejamos um exemplo corriqueiro, o do crime de furto (art. 155, do CP), cuja pena base varia de 1 a 04 anos de reclusão. É bastante frequente que esse modelinho de análise das circunstâncias judiciais revele o padrão da personalidade mal formada, da acentuada culpabilidade, da má conduta social e antecedentes, da cupidez, etc. Como resultado, as circunstâncias judiciais apresentam-se completamente desfavoráveis ao réu, e espera-se que, considerando a grande abrangência que há entre as penas mínimas e máxima, haja uma ponderação equivalente na quantificação da pena-base, mas não é isso o que ocorre. Por padrão, pode-se dizer, a pena mínima de 1 ano é acrescida de 02 ou 06 meses. Possivelmente um crime de furto deva receber uma pena mais branda mesmo, mas se assim é, porque fazer cair sobre a cabeça do réu uma avaliação tão negativa, se isso não terá consequências processuais?

    Tecnicamente, isso não é justiça, é misericórdia, ou melhor, é, no mais das vezes, a aplicação de uma pena-base justa, a partir de uma avaliação prepotente e arrogante das circunstâncias judiciais, o que prova que esse modelo é inadequado. E o pior é que, acaba funcionando automaticamente e se reproduzindo de forma geral.

     Na condenação de Eduardo Cunha, o juiz Sergio Moro, ensinou como se aplica uma pena-base (quem tiver interesse, ela se encontra disponível em PDF na internet). O réu era acusado de 03 crimes: corrupção passiva, com pena mínima de 02 anos de reclusão, lavagem de dinheiro, com pena mínima de 03 anos de reclusão, e evasão de divisas, com pena mínima de 02 anos de reclusão. Depois de analisar desfavoravelmente as circunstâncias judiciais, o juiz fixou a pena-base do primeiro crime em 04 anos – o dobro do mínimo legal – , a do segundo em 05 anos, acrescendo a pena mínima de 02 anos, e a do terceiro em 03 anos, com um acréscimo de 01 ano. Corretíssimo o juiz. É assim que se mantém a congruência na aplicação da pena se as circunstâncias judiciais são especialmente desfavoráveis, a pena-base também tem que ser especialmente agravada. É para isso que serve as circunstâncias judiciais, não para exercícios de retórica, moralismos e perorações, que não guardam relação com a pena correspondente.

    Nessa sentença, apenas encontrei uma aparente contradição, na aplicação do acréscimo da pena pelo crime continuado: é que o magistrado condenou o réu pela prática desse crime em três ocasiões, e no momento de aplicar o acréscimo, referiu-se a apenas duas, agravando a pena de 1/6 (corretamente, na hipótese de prática de duas infrações). Como a sentença é bastante extensa, seria preciso examinar a análise específica desses delitos para concluir  se houve um mero erro de digitação ou, de fato, ocorreu uma falha, que, no fim de contas, se existiu, beneficiou o réu.