ASPECTOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

1.

     A inversão do ônus da prova não é um tema de fácil abordagem, como pode parecer à primeira vista. O assunto foi tratado em nossa legislação inicialmente pela Lei 8.090/90 (Código de Defesa do Consumidor, que, em seu art. 6º, inciso VII, estabeleceu essa possibilidade, quando o magistrado entender que é verossímil a alegação do autor ou quando ele for hipossuficiente. O atual CPC, no seu  art. 373, § 1o , preenchendo a lacuna do Código de 73, assim regulou essa questão: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

     A inversão do ônus da prova está integrada com alguns importantes valores do CPC, como a obrigação de cooperação entre as partes a fim de obter-se a decisão em prazo razoável (art. 6º), à paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais (art. 7º) e à observância do  princípio da razoabilidade (art. 8º).

     Basicamente, são duas as hipóteses genéricas a que alude o Código de Processo Civil: (a) impossibilidade ou excessiva dificuldade de o autor desincumbir-se do ônus que lhe cabe; (b) maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, refere-se a duas hipótese distintas: (a) a verossimilhança da alegação e (b) a hipossuficiência econômica do autor.

     As hipóteses previstas no CDC referem-se precipuamente às relações de consumo, porque o Código de Processo Civil é legislação posterior, e ao regular a matéria, exauriu as hipóteses de inversão, de forma que as disposições do art. 6º, VIII, da Lei 8.090/90 não se aplicam no processo civil, mas exclusivamente no âmbito das relações de consumo. O art. 1.046,  § 2º, do CPC estabelece que as suas disposições se aplicarão supletivamente aos procedimentos regulados em outras leis. Vale dizer, quando a norma da legislação esparsa for incompleta, incide o Código de Processo Civil supletivamente para suprir esse falha. Conclui-se daí que são as disposições do art. 373, § 1º que se aplicam ao Código de Defesa do Consumidor, e não o contrário.

     Todavia, não se pode deixar de considerar que em todas as hipóteses as alegações do autor devem possuir um certo grau de verossimilhança (conceito do CDC), que pode decorrer das provas que vierem com a inicial, ou que resulte das regras da experiência comum das coisas (art. 375, do CPC). Quando se trata de contratos de empreitada, que envolvem defeitos aparentes, por exemplo, é bastante acessível ao autor  essa prova, como usualmente ocorre, através do uso de fotografias do imóvel, que exibem as falhas apontadas. Dificilmente, nessas hipóteses, haverá casos em que a prova de verossimilhança não possa ser realizada pelo autor já na petição inicial. Assim ocorrendo, a inversão é medida que deve ser deferida. Não é razoável a inversão do ônus quando esse requisito não se vislumbrar no processo, como se vê a seguir:

“Responsabilidade civil. Indenização por danos morais decorrentes do consumo de alimento industrializado que teria provocado males à saúde dos autores. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor . Ausência de verossimilhança a justificar uma inversão do ônus da prova. Sentença de improcedência mantida. Apelo não provido. (APL 01045397620078260000/SP 0104539-76.2007.8.26.0000 03/04/2013, rel. des. Roberto Maia)”

“AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓRIOS ACOLHIDOS, PARA O FIM DE SER IMPEDIDA A FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – recurso do autor e recurso da ré, este objetivando o aumento dos honorários de sucumbência e a condenação do autor por litigância de má-fé. RECURSO DO AUTOR – CHEQUES – emissão e regularidade formal incontroversas – desnecessidade de demonstração da relação subjacente à sua emissão – ônus do réu de demonstrar eventuais vícios – alegação de que os cheques foram emitidos para pagamento de empréstimo que se constituiu como agiotagem – ausência de verossimilhança a justificar a inversão do ônus da prova – existência, ademais, de indícios em sentido contrário – títulos exigíveis – sentença reformada nesse ponto. PRESCRIÇÃO – inocorrência – ação monitória fundada em cheque prescrito – prazo de cinco anos (art. 206 , § 5º , I , do CC )– Súmula nº 18 deste tribunal – prazo não transcorrido na espécie, considerada a interrupção com o protesto dos cheques. EXCESSO DE EXECUÇÃO – ocorrência – descabimento da inclusão de honorários contratuais de advogado sobre o valor do débito – verba que é passível de ressarcimento somente nos moldes previstos no art. 20 do C.P.C. – ausência de demonstração da efetiva contratação e pagamento dos honorários – precedentes – embargos acolhidos em parte mínima, tão somente para expurgo dos honorários de advogado, determinado que se se dê a formação do título executivo pelo valor residual declinado na inicial. RECURSO DA RÉ: prejudicada a análise do recurso da ré, que objetivava o aumento dos honorários de sucumbência e a condenação do autor por litigância de má-fé. Resultado: recurso do autor parcialmente provido, prejudicado o recurso da ré.
APL 00206982020058260562 SP 0020698-20.2005.8.26.0562 06/07/2015, rel. Castro Figliolia.)”

2.

      Qualquer que seja a hipótese, contudo, quer se esteja tratando do art. 373, §1º, do CPC, ou do art. 6º VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova está condicionada a uma importante limitação, que é a de não poder impor ao réu a produção de uma prova impossível (ou prova diabólica). A prova que o réu, por força da inversão fica obrigado a produzir, tem que ser possível de ser produzida. Também é preciso atentar que não é simplesmente porque o réu tem condições de provar a não existência do fato constitutivo do direito do autor que vai provocar automaticamente a inversão do ônus da prova. Essa técnica depende das características concretas de cada caso e deve ser decidida racionalmente. Se o imperativo de bom senso demonstrar que não é racional exigir a produção de provas do fato constitutivo alegado pelo autor e sim ser possível ao réu, a prova da inexistência desse fato constitutivo, somente então o juiz poderá proceder à inversão (Marinoni et el, RT,  Curso, vol.2, p. 275). Logo, quando a lei se refere à impossibilidade de produção de prova pelo autor, isso pressupõe que ela possa ser produzida pelo réu. Em caso contrário, a solução não pode ser outra senão a improcedência da ação por ausência de provas, cujo ônus cabe ao autor e não pode ser transferido (EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CELEBRADO ENTRE A AUTORA E SEU FALECIDO TIO, RETIDO PELA CONSTRUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS CUJA EXIBIÇÃO SE PRETENDE. ÔNUS DA PROVA. I – Negada, pela ré, a existência dos documentos cuja exibição se pretende, e não comprovado o contrário pelo autor, impõe-se a improcedência do pedido exibitório AC 10701100220055002 MG 15/07/2013, rel. des. João Cancio). Da mesma forma, o ônus não pode ser invertido quando impuser ao réu encargo excessivamente difícil de se desincumbir, como expressamente ressalva o art. 373, §2º.

     Nos casos em que a produção de provas se mostra excessivamente difícil para ambas as partes e houver, como diz Marinoni, uma situação de “inesclarecibilidade” insuperável pelo juiz, mesmo considerando-se que as decisões são tomadas por verossimilhança, existe uma solução que pode conduzir à boa composição do litígio e é a que parte da presunção de que – no caso concreto –  houve por parte do réu a violação de uma determinada obrigação de proteção ou prevenção de acidentes, por exemplo, quando há dúvida invencível acerca de qual a causa do acidente, como no caso de um afogamento em piscina de clube (esse é o exemplo oferecido pelo eminente processualista, op. Cit, p. 276).

     Curioso é que o autor em questão menciona a inversão do ônus da prova na sentença (!). Aqui temos uma situação excepcional, na qual, exaurida a instrução processual com a produção ampla de provas pelas partes – incluindo aquelas que serão objeto do argumento decisório – resulta ainda uma situação de obscuridade para a qual não seja possível decidir com base no critério de verossimilhança. Então o juiz usa o argumento de que havia uma presunção de  obrigação de cuidado que foi negligenciado pelo réu. Não se trata de inversão do ônus da prova como usualmente se costuma, às vezes, fazer em relações de consumo, em que a inversão do ônus na sentença viola claramente o direito de ampla defesa. A situação tratada no exemplo é claramente distinta.

     A inversão também pode ser deferida no caso de possibilidade de produção de prova pelo autor (e pelo réu, também, como vimos), mas em condições em que o desempenho desse ônus se mostre excessivamente dificultoso para ele, é razoável transferir para o réu, que tenha maior facilidade em demonstrar que o fato constitutivo relatado não aconteceu. Neste caso, o magistrado  deve exercer um juízo de ponderação, a fim de não criar para o autor um obstáculo de difícil transposição para o exercício de sua pretensão. De fato, se uma das partes pode demonstrar com acentuada maior facilidade a prova dos fatos, é racional que a inversão se dê. Sendo assim, uma vez eu tenha havido a inversão do ônus da prova, se o réu dele não se desincumbiu, há de se presumir verdadeiro o fato constitutivo do direito do autor, alegado na petição inicial.

     A questão da inversão do ônus da prova é recorrente nos contratos de empreitada de construção civil. Via de regra, admite-se a inversão do ônus da prova, levando-se em consideração a natureza de relação de consumo que se estabelece entre as partes, como usualmente ocorre. Essa inversão é definida geralmente com base no critério da hipossuficiência do autor, seja econômica ou técnica, como se vê dos arestos a seguir transcritos:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – CONSTRUTORA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – A inversão do ônus da prova é possível quando clara a dificuldade do consumidor de acesso a determinado meio probatório. Recurso não provido. Processo AI 10105120130494001 MG 0/08/2013, 22/08/ 2013, relator Estevão Lucchesi

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXECUÇÃO DE OBRA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DETERMINADA PELO JUIZ DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. CONSTRUTOR QUE DETÉM O CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECÍFICO SOBRE O ASSUNTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º , INC. VIII , DO CDC . A prestação de serviços para a execução de obra em reforma de imóvel residencial é típica relação de consumo que está sob a proteção do Código de Defesa do Consumidor , estando o Juiz autorizado a promover, de ofício, a inversão do ônus da prova, levando em conta a regra ordinária da experiência, de que o construtor está em melhores condições de demonstrar a inocorrência de defeitos na execução da obra, na medida em que detém o conhecimento técnico especializado sobre engenharia, ao contrário do consumidor que tem deficiência nesse setor, nisso consistindo sua hipossuficiência AI 2416586/PR Agravo de Instrumento – 0241658-6, 06/02/2004, rel. des. Hayton Lee Swain Filho).

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. CULPA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE. 1. A natureza consumerista da relação não implica, necessariamente, na inversão do ônus probandi, incumbindo ao consumidor a prova da verossimilhança das alegações intelecção do artigo 6º , inc. VIII , do Código de Defesa do Consumidor . 2. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (TJ-DFAGI 20150020166025 05/08/2015, rel. des. Silva Lemos.)