ADEQUAÇÃO SOCIAL E DIREITO PENAL

     O direito Penal é constitucional. Essa é uma afirmação da qual discordam aqueles que possuem uma visão repressiva e carcerizadora dessa disciplina, entre os quais se encontram muitos aplicadores do direito, segundo o conhecido a argumento de que a teoria, na prática, é muito diferente.  Contudo, a doutrina não vacila em apontar essa característica essencial do direito Penal. Por exemplo, NILO BATISTA aponta os princípios da legalidade, intervenção mínima, humanidade e culpabilidade; RENÉ ARIEL DOTTI reconhece a amplia esse rol, CÉZAR ROBERTO BITTENCOURT acrescenta a eles os da fragmentariedade, culpabilidade , adequação social e insignificância, e MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES relaciona os da legalidade, intervenção mínima, insignificância, taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade (todos extraídos da obra deste último autor, “Princípios Políticos do Direito Penal”, ed. RT, 2ª. Ed. p. 74/5).

    De todos esses princípios, o mais dinâmico é o da adequação social, que foi inicialmente desenvolvido por Hans Wezel, segundo o qual, se uma determinada conduta típica deixará de ser materialmente ilícita se estiver de acordo com os valores sociais adotados em um determinado momento histórico. Efetivamente, não faz sentido a intervenção do direito Penal se o bem jurídico por ele protegido com a norma específica tiver perdido a sua significação de ilícito, se a conduta em questão passar a ser tolerada socialmente ou mesmo passar à completa irrelevância.

     Em nosso direito Penal, temos vários exemplos de condutas tipificadas criminalmente, mas que, atualmente são toleradas com naturalidade. Nosso código penal foi elaborado na primeira metade do século XX, quando vigiam determinados padrões e valores morais que sofreram a influência dinâmica do processo histórico de mudança social e de comportamento. Os crimes que mais padecem hoje de uma sustentação constitucional, não por acaso, são aqueles que, recentemente, passaram a receber a designação de “crimes contra a liberdade sexual”, mas que, tradicionalmente, eram conhecidos como “crimes contra os costumes”. O art. 227, por exemplo, tipifica a conduta de “induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem”, quando a lascívia, em si, não é crime, e se alguém se dispõe a tanto, seja por iniciativa própria ou de terceiro, desde que seja adulta e capaz, está simplesmente exercendo, juntamente com os demais, a liberdade que lhes é inerente ao direito de personalidade. Mas o que impressiona nessa figura penal é a sua completa ausência de incidência no mundo jurídico, porque ela é claramente, uma conduta que a moral vigente considera irrelevante, ou, no mínimo tolerável. Outo exemplo é o do art. 229, que criminaliza “manter casa de prostituição”. Essa conduta, acredito eu, nunca realmente chegou a incomodar o direito Penal, uma vez que o direito administrativo sempre foi sensato o suficiente para resolvê-lo de forma adequada, criando as conhecidas “zonas de prostituição”, ou simplesmente “zonas”, como são conhecidas até hoje, locais designados fora dos centros urbanos, geralmente nos bairros pobres, onde o exercício do comércio sexual sempre foi tolerado, tanto que até a polícia, quando a eles comparecia, fazia-o não para fechar os estabelecimentos, mas para garantir o seu funcionamento, apaziguando rixas e entreveros. Não se pode esquecer, também que o  Ministério do Trabalho, através de seu Código de Ocupações Brasileiras n. 5198-05, cria a profissão de “profissionais do sexo, arrolando garotas e garotos de programas, prostitutas, messalina, miché, mulher da vida, e trabalhador do sexo. O mesmo se diga do art. 230, que trata do rufianismo, que é o tirar proveito da prostituição alheia. Aqui, a rigor, estamos diante de um contrato tácito entre adultos e capazes, em que uma das partes vê conveniência em associar-se a outra para maximizar seus rendimentos, nada além disso.

     Nessas condutas exemplificativas, a sua permanência no sistema penal deveria estar condicionada a ter em seu núcleo, a presença e menores e o uso de violência, porque fora dessas hipóteses, tratam-se de atividades que atualmente recebem franca tolerância social, quando não a sua plena indiferença. Nesse contexto, embora qualquer desses tipos penais tenham se perfectibilizados formalmente, nenhum deles se consuma materialmente, pois o bem jurídico que eles pretendem proteger deixou de ser relevante socialmente, como resultado justamente de um movimento dinâmico em sentido contrário, que é o da adequação social dessas condutas.

     A atual Lei das Contravenções Penais também está repleta de figuras típicas que não passam no teste de muitos requisitos constitucionais, sobressaindo-se algumas de conteúdo exclusivamente moralista, especialmente no também sintomáticos capítulo das “contravenções relativas à polícia de costumes”, entre as quais estão a do jogo do bicho (art. 58), vadiagem (art. 59), embriaguez (art. 62), que são naturalmente toleradas pela sociedade, como podem receber tratamento extrapenal (incide o princípio da intervenção mínima e subsidiariedade), porque o jogo do bicho é uma questão meramente fiscal, e vadiagem e embriaguez se tratam com oferta de emprego e tratamento terapêutico. Para não ser enfadonho com esses tipos, aponto apenas uma uma contravenção, a do art. 47, que tipifica o exercício de profissão sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício, medida que afeta na prática a atividade laboral de centenas de milhares de brasileiros e que não incomodam ninguém e que atendem a uma real demanda por seus serviços.

     Enfim, tudo o que é adequado socialmente deve ficar fora do direito Penal e se lá dentro estiver, porque em algum momento isso correspondeu a uma demanda histórica, perdeu sua tipicidade por força desse princípio constitucional difuso.

     Isso não quer dizer que os valores morais não exerçam uma função importante no direito Penal, pelo contrário, os mesmos valores que justificam a tipificação das condutas são utilizados para descriminalizá-las.