SUBSIDIARIEDADE E DIREITO PENAL

 

 

     Outro importante princípio constitucional difuso e o princípio da subsidiariedade. A subsidiariedade ocorre em direito civil quando determinada norma falta à disciplina legal que rege a espécie concreta de que se trata. Essa norma faltante, por si só, incide tão somente nas hipóteses para as quais ela foi especificamente criada. Ela é independente do resto do ordenamento jurídico, e sua hipótese de incidência é integrativa: busca nesse ordenamento alguma norma subsidie adequadamente a inexistência de norma similar à espécie que contém essa lacuna. O Código de Processo Civil, por exemplo, aplica-se subsidiariamente ao processo trabalhista administrativo e eleitoral, por força de seu art. 15. E aplica-se também supletivamente, o que ocorre quando sua incidência visa completar, esclarecer e revelar o sentido de alguma disposição daquelas disciplinas.

     Em direito penal, o sentido da expressão “subsidiário” é o mesmo, só que, ao invés de se procurar no direito penal a solução para a hipótese concreta com que se defronta,  o legislador, e se não ela, o intérprete, adota-se como fonte de pesquisa todos os ramos do direito extrapenal, reservando aquele como última alternativa (ultima ratio). O princípio da subsidiariedade, assim, na verdade, corresponde à uma característica de um outro princípio mais abrangente, que é o princípio da intervenção mínima do direito penal, ao qual também corresponde sua característica de fragmentariedade.

    O princípio da intervenção mínima do direito Penal é de ordem constitucional, embora difusa. Como diz MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES, “aparece ele como uma orientação político-criminal restritiva do juis puniendi e deriva da própria natureza do direito Penal e da concepção material de Estado Democrático de Direito.” ( Princípios Poliíticos do Direito Penal, RT, 2a. ed. p. 97)

     Como resultado, não é legítima a criminalização de hipóteses de podem muito bem ser tratadas por outros ramos do direito civil. Quando o juiz se encontra diante desse paradoxo, deve optar pela atipicidade criminal da conduta, o que, por certo, vai depender das suas próprias convicções e sistema de valores e isso se reflete no embate da casuística. Os casos em que há afronta ao princípio da subsidiariedade costumam ocorrer dentro de figuras típicas que estão legitimamente inseridas na legislação penal, mas que nas variadas situações concretas ela se revela  e um exemplo bastante frequente ocorre nos crimes contra o patrimônio, havendo hoje uma razoável convergência na jurisprudência em relação a certos  temas, como enunciado num acordão do TJRS:

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. FRAGMENTARIEDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA ELEMENTAR. O direito penal somente tem atuação quando se revelam insuficientes à proteção de bens jurídicos medidas sancionatórias outras, civis ou administrativas, dado o seu caráter subsidiário e fragmentário.

     Vejam-se as seguintes decisões, destacando-se a primeira, que trata de hipótese de furto de coisa de valor insignificante, na qual o princípio da subsidiariedade foi expressamente mencionado:

 “Habeas Corpus. Estelionato. Lesão patrimonial de valor insignificante. Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Precedentes. Ordem concedida. Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso, principalmente em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, é de se reconhecer a atipicidade da conduta praticada ante a aplicação do princípio da insignificância. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Ordem concedida para o reconhecimento da atipicidade da conduta.” (HC 100937 RS, Segunda Turma, 31-01-2011, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)

“ PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESSARCIMENTO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o ressarcimento do preço devido em razão da subtração de energia elétrica, antes do recebimento da denúncia, acarreta a extinção da punibilidade, em respeito aos princípios da isonomia e da subsidiariedade do Direito Penal.  Incidência da Súmula 83 do STJ.” (AgRg no AREsp 522504 RJ 2014/0127561-7, 6ª. T,  17/11/2014, rel. min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).

Esse princípio também tem sido aventado em várias outras hipóteses,  como é o caso do disparo autônomo de arma de fogo:

 “APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. INTENÇÃO DE PRATICAR OUTRO DELITO. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. 1. O crime de disparo de arma de fogo, previsto no artigo 15, caput, da Lei n.º 10.826/03, possui como condição a subsidiariedade em relação a outros delitos, conforme se verifica do próprio texto legal. Portanto, para que ocorra a adequação típica, a conduta não poderá ter como finalidade a prática de outro crime.” (TJRS – APR 20130510117723 DF 0011610-27.2013.8.07.0005,2ª Turma Criminal, 01/08/2014, rel. des. SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS).

No direito tributário idem:

“ Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias. Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei nº 10.522 /02. Fragmentariedade, subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei nº 10.522 /02 consubstancia conduta atípica, uma vez que não faz sentido que uma conduta administrativa ou civilmente irrelevante possa ter relevância criminal. O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 4.288,49) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal (art. 20 da Lei nº 10.522 /02).” (HC 100313 PR, Segunda Turma, 17-06-2011, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)

          Afora os casos em que, teoricamente a legislação penal pode ser chamada a intervir com legitimidade em certas hipóteses, paralelamente, ela também intervém indevidamente por princípio, como é o caso de várias contravenções penais ainda em vigor na nossa legislação (vadiagem, embriaguez, jogo do bicho, etc.), que contemplam condutas que não apenas são toleradas socialmente, como seu tratamento se dá com clareza, de forma muito mais eficiente através de outras áreas do direito. Como era o caso do crime de adultério, apenas recentemente afastado de nossa legislação.