EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS E PREQUESTIONAMENTO

 

     Existe em nosso direito  uma tradição de grande tolerância em relação aos embargos declaratórios. Embora eles se destinem a elucidar omissões, obscuridades e contradições da sentença, uma grande parcela deles visa apenas a rediscussão da matéria já decidida. Esta, inclusive é uma forma padrão de referir-se à maioria dos embargos. Considerando-se a disciplina legal  da matéria, em que medida os embargos declaratórios devem ser considerados eminentemente protelatórios para efeito de incorrer o embargante nas penas dos §§ 2º e 3º, do art. 1.026, do CPC?

      A chave do entendimento dessa questão está no vocábulo “manifestamente”. Não há dúvida de que os embargos se prestam a um fim específico de esclarecimento, logo, estão submetidos a uma necessidade processual. Se o embargante não aponta em suas razões, com um mínimo de plausibilidade, a existência dos pressupostos desse recurso, então eles são manifestamente protelatórios. Os embargos que visam claramente rediscutir matéria de mérito apreciada no julgado são embargos protelatórios e submetidos à sanção legal. Nada é mais veemente e manifesto do que embargos com esse propósito! Os embargos protelatórios constituem uma das formas de uso predatório da justiça, já que as partes devem zelar por sua boa-fé (art.  5º, do CPC) e a conduta de provocar incidentes manifestamente infundados configura litigância de má-fé (art. 80, VI, do mesmo Código). Essa identificação da litigância de má-fé no emprego de embargos declaratórios manifestamente protelatórios foi abordada em um acórdão particularmente objetivo, no âmbito da justiça trabalhista:

 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS. É litigante de má-fé a parte que, com dolo ou culpa, atua no processo de forma temerária, causando dano processual à parte contrária ou a própria administração da justiça.(TRT 4ª. Região –  ED 00014500720125040006/RS 4a. Turma, 26/08/2015, rel. des. Marcelo Gonçalves Oliveira).

     Há uma permissividade, injustificada, em não se considerar protelatórios os primeiros embargos apresentados, embora tenham sido rejeitados. Um exemplo dessa posição ambígua está bem refletida no aresto do TSE, que define também com clareza o conceito de repetição de argumentos, mas só aplicou a sanção nos segundos embargos interpostos, que era a hipótese julgada:

 Ementa: Embargos de declaração. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ação penal. Embargos protelatóriosNão-conhecimento. 1. A simples reiteração dos argumentos anteriormente apresentados à Corte, que sobre eles expressamente se pronunciou, revela nítido caráter protelatórios dos embargos de declaração. 2. Não demonstradas as hipóteses do art. 275 do Código Eleitoral , não se conhece dos declaratórios, declarando-os protelatórios, aplicando-se, ainda, a pena de multa e determinando-se a certificação do trânsito em julgado do feito, independentemente de publicação do acórdão.( EEAEEAG 5902/SP,  03/04/2007, rel. min. Carlos Caputo Bastos).

   É um equívoco claro não aplicar a multa aos embargos manifestamente declaratórios na primeira oportunidade em que são apresentados, porque o § 3º, do art. 1.026, do CPC trata expressamente dos casos de reiteração, nos quais a multa pode ser aumentada a até 10% do valor da causa e o recebimento do recurso fica condicionado ao depósito prévio da respectiva soma. A necessidade de se obstar a prática deletéria do uso indiscriminado desse tipo de oposição é a sanção na primeira oportunidade em que os requisitos estiverem satisfeitos. os advogados devem assumir uma maior responsabilidade com o uso desse instrumento, que, hoje, é utilizado de forma frívola e banal na maioria dos casos, tomando precioso tempo da justiça com essas decisões inúteis.

     O tribunal de Justiça de Santa Catarina tem uma recente decisão lapidar sobre esse tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INTENÇÃO DE REDISCUTIR O JULGADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.   Os embargos de declaração devem ser rejeitados se o acórdão embargado não apresenta nenhum dos vícios indicados no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil (art. 535, incisos I e II, do CPC/1973) e, além disso, o recurso não se presta para rediscutir o julgado, na tentativa de adequá-lo ao entendimento da parte embargante, que não foi acolhido.   Considerando-se que os embargos de declaração são manifestamente protelatórios, obrigando o órgão julgador a reapreciar, sem necessidade, matérias que foram decididas de modo extremamente claro e preciso no acórdão embargado, condena-se a parte embargante ao pagamento da multa de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 2º do art. 1.026, do Código de Processo Civil, a ser paga ao embargado. (TJSC, Embargos de Declaração n. 0010337-86.2014.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26-04-2017).

     A questão do prequestionamento

     É bastante comum que os embargos declaratórios sejam interpostos com o fim específíco de prequestionamento de questão federal ou constitucional. Aqui podem ocorrer três hipóteses: (a) a omissão pode não ter ocorrido, (b) o tribunal reconhece a omissão e a supre, apreciando a matéria em que se omitiu, e (c) a omissão pode ter ocorrido e o tribunal entender que diversamente, apesar disso. Neste caso, os embargos não podem ser tidos por protelatórios porque o art. 1.025, do CPC, criou a figura do prequestionamento ficto, nos seguintes termos: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.” Como esclarece Luiz Marinoni, a solução legal visa afastar a necessidade de interposição de dois recursos, na hipótese (c), um recurso especial por violação ao art. 1.022, e outro, voltado a solucionar a questão que foi indevidamente omitida (Curso, v. 2, RT, p. 552). Deve-se observar que a Súmula 356 do STF estabelece que “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Assim, pode-se concluir que os embargos declaratórios com o fim de prequestionamento são um recurso legítimo, independentemente da solução que lhe der o tribunal, exceto se a matéria prequestionada tiver sido abordada adequadamente no acordão embargado. O que se deve sancionar é o argumento do prequestionamento na ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Aí incide a sanção de multa, porque o caráter protelatório é evidente.