SARCASMOS, ZOMBARIAS E ARGUMENTO OBITER DICTUM E DISTINGUISH

     Ontem abordei o tema do Precedente, no Habeas Corpus concedido a José Dirceu pela 2ª. Turma do STF. Sem adentrar no mérito da decisão, hoje me proponho a fazer uma breve exposição acerca do significado e diferenciação entre a ratio decidendi e o chamado argumento obiter dictum, que podem estar presentes na discussão de uma causa, voltada para o caso do Habeas Corpus em questão. Enquanto a primeira constitui a fundamentação, ou razão de decidir o processo, o segundo são aqueles comentários marginais, acessórios, que não tem nenhuma relevância para o julgamento, ou, no máximo, que, embora pertinentes,  não são necessários à conclusão. A ratio decidendi constitui os motivos necessários à conclusão, enquanto os obiter dictum são irrelevantes, em princípio. Essa abordagem é muito superficial, mas serve adequamente aos propósitos deste artigo.

     Entretanto, dependendo da autoridade do argumento enunciado em obter dicta,   da adesão dos membros da corte a esses comentários, e, principalmente, da proximidade das questões nele abordadas com a ratio decidendi, o obter dictum pode ter um forte efeito persuasivo,  incorporar de forma secundária o conteúdo da decisão e ser lembrado em outras decisões, isso na tradição da common law (Marinoni, Precedentes Obrigatórios, RT, 4ª. Ed. 2016, p. 170).

    O precedente encontra sua justificação na ratio decidendi, pois aplicar um precedente implica, obrigatoriamente, a identificação do conteúdo dele que obriga o Tribunal a segui-lo, e isso envolve o exame das questões de direito e os fatos que se fazem representar no precedente a ser aplicado. Nada disso tem a ver com o argumento obiter dictum, que preenche, no máximo, uma função auxiliar para outras decisões em que esses argumentos constituírem o núcleo da questão posteriormente trazida à apreciação do tribunal,  sem nenhuma força obrigatória.

     É importante perceber que, na tradição da common law, que se pauta pela cultura dos precedentes, o estudo dessa instituto jurídico é marcado por muita seriedade e rigor metodológico que preocupa há doutrina desde o século XVII (op. cit., p. 167).

     Trazendo essa distinção para o caso do Habeas Corpus de José Dirceu, a primeira coisa que nos chama a atenção é o fato de que, em matéria de obter dictum, o min. Gilmar Mendes extrapolou claramente, chegando a beirar argumentos meramente idiossincráticos, que, no caso, foram levantados para dar autoridade de argumento a embasar sua conclusão (o que é precisamente o que se busca alcançar com os obiter dicta). A pretexto de votar pela concessão da ordem de soltura, necessitou (a) desqualificar a justiça de 1º grau, (b) criticar o instituto das prisões preventivas e (c) zombar do Ministério Público, por ter apresentado nova denúncia contra o paciente.  Esse tipo de argumento nem se aproxima daquilo que constitui a parte obiter dicta de um julgamento. Constituem ataques verbais grosseiros que nunca serão lembrados por qualquer juízo ou tribunal e estão destinados ao esquecimento. Mas são tempos sombrios quando um ministro do Supremo Tribunal Federal faz uso de sarcasmos e ironias para fundamentar seus votos. A dignidade de um tribunal supremo tem que estar acima dessas zombarias e escárnios ou comentários ligeiros. Isso talvez fique bem no Tribunal Supremo de Justiça da Venezuela, mas entre nós, que vivemos em um Estado de Direito, é de se esperar compostura e comedimento nas manifestações dos ministros de nosso Supremo, e que de seus comentários paralelos algo de útil para os rumos do Direito frutifique como obter dicta provida de autoridade de argumento. O argumento de autoridade, para encontrar legitimação, especialmente nos tribunais superiores, que são tribunais de precedentes, tem que se pautar na autoridade do argumento, que surge nas discussões dialéticas que se dão nas sessões colegiadas, com a abordagem de todos os aspectos fáticos e legais da causa. Quando um voto de um ministro de Tribunal de Precedentes é pautado por argumentos que nem constituem obter dictum, ou por argumentos exclusivamente obiter dictum e o precedente é aplicado sem identificação das causas que que tornam esse precedente vinculante– e para isso o caso sub judice tem que ter as mesmas características de fato e de direito – cria-se uma espécie de vácuo de legitimação nas decisões. E, com todas as vênias , foi isso o que ocorreu no julgamento em questão, ao menos no voto do min. Gilmar, com a ressalva ao seu direito de decidir de acordo com seu convencimento.

     Reitero o que me pareceu a grande falha técnica desse julgamento, pois  o precedente seguido de que a prisão preventiva alongada importa em violação da presunção de inocência, no caso de José Dirceu, embora fosse a causa de pedir do paciente, foi colocado contra a parede através da realização do distinguish (pelos ministros Fachin e Celso de Mello) que consiste justamente em apontar a distinção entre os casos, pois existe sólida jurisprudência no sentido de que o agente que revela ameaça à ordem pública, pelo modus procedendi e sofisticação de sua atividade criminosa, tem periculosidade presumida e deve ser mantido na prisão como exigência de defesa social. E essa foi a questão central  levantada para se afastar o precedente pelo distinguish, e que não foi debatida, infelizmente, no julgamento, ao contrário do que ocorreu na 1a. Turma, no caso do goleiro Bruno.

     Poe essas razões, a argumentação do ministro  surpreendeu bastante porque justamente ele foi o introdutor da importância de uma cultura de precedentes no Supremo Tribunal Federal, matéria que ele conhece a fundo e sabe que replicação de jurisprudência nada tem a ver com a teoria dos precedentes e que argumentos obter dictum não se identificam com recursos linguísticos pirotécnicos.

          Este artigo representa uma crítica ao voto do ministro Gilmar Mendes voltado exclusivamente a despertar a atenção de quem se interessa pelo tema dos precedentes judiciais, que foram expressamente incluídos no nosso ordenamento jurídico com o novo CPC, esperando estimular o aprofundamento do estudo desse importante instrumento jurídico.