HOMOLOGAÇÃO DE DELAÇÃO VINCULA?

Assunto que tem gerado dúvidas é o que se refere ao efeito do ato judicial de homologação de delações, especialmente depois da superpremiada delação da JBS. Afinal, uma vez homologado o acordo de delação, o juiz se submete a seus termos?

Para Alexandre de Morais, sim. De acordo com o seu entendimento, no jogo da colaboração/delação premiada, o limite da pena será a homologada, sob pena de violação do venire contra factum proprium.  Segundo o autor, que faz uma analogia com a Teoria dos Jogos, “para que o mercado da pena possa ter êxito, todavia, será necessário depositar confiança de que o julgador respeite, no momento da aplicação da pena, os exatos limites dos que for acordado e homologado, sem a inserção de novas modalidades, mesmo medidas cautelares como o monitoramento eletrônico, sob pena de violar a boa-fé.”(http://www.conjur.com.br/2017-mar-03/limite-penal-pena-fixada-delacao-premiada-vincula-julgador-sentenca).

Não creio que essa conclusão seja tão evidente e simples. O juiz, ao homologar um acordo de colaboração, observa o instrumento e a legalidade das suas cláusulas. Sua atuação se dá no plano formal, sem vinculação com o conteúdo do ajuste, em princípio. A efetividade do acordo de delação depende de uma série de variáveis que estão previstas expressamente na lei. O delator tem, de fato, a expectativa de que o juiz agirá de acordo com a sua boa-fé, mas para que isso ocorra, é necessário que a delação seja eficiente e que as condições pessoais do delator sejam-lhe completamente favoráveis. Isso somente ao fim do processo se pode avaliar. Individualização da pena não se dá a priori, resulta do processo de conhecimento. A leitura do art. 4º, da Lei 12.850/2013, esclarece:

“Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

1o  Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

O parágrafo  11, do mesmo artigo, por sua vez, dispõe o seguinte:

“§ 11.  A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.”

Observem-se os trechos que foram destacados.

Por essas razões, tem inteira razão o ministro Marco Aurélio de Mello, ao afirmar que “o Ministério Público não pode prometer algo que decorre da caneta de quem julga. O Ministério Público não fala pelo Judiciário“, acrescentando que o Ministério Público só está autorizado por lei a decidir apresentar ou não a denúncia contra o investigado, deixando a fixação das penas a cargo do juiz.

Na prática, contudo, os juízes tem aplicado nas sentenças as penas negociadas nos acordos de delação, provavelmente porque o art. 4º, da Lei n. 12.850/2013, não exige a simultaneidade de todos os resultados de seus cinco incisos, contentando-se com apenas com o preenchimento de qualquer um deles, como estabelece o caput.

No caso da delação da JBS, outro aspecto deve ser levado em consideração: como a pena do delator é competência exclusiva do órgão colegiado, este também deverá aderir aos termos da delação para, de alguma forma, ficar vinculada aos seus termos se ela preencher as expectativas da lei. Por essa razão, segundo informa o Estadão, a homologação dessa delação será questionada por, ao menos, um ministro do Supremo Tribunal Federal (http://politica.estadao.com.br/blogs/coluna-do-estadao/perdao-a-joesley-sera-questionado-no-stf/)