VEROSSIMILHANÇA E CERTEZA NO DIREITO PENAL

    Agora que se aproxima o momento em que o ex-presidente Lula será julgado no primeiro dos cinco processos criminais a que responde, vem a pelo a discussão acerca da qualidade de provas necessárias para justificar uma condenação. Dito de outra forma, se a prova indiciária é suficiente ou se é uma exigência a apuração da certeza.

     Vamos abordar essa questão. Em primeiro lugar, ela não é nova, sempre foi objeto de discussão em direito Penal e muito debatida nos tribunais. Para fins didáticos, sempre é ensinado aos estudantes de Direito que há uma diferença entre o grau de certeza para julgar uma ação civil e uma ação penal: no primeiro caso, bastaria a verossimilhança, enquanto que na esfera criminal é exigida a certeza.

    Esse é um raciocínio falso, porque parte da premissa errada, a de que é possível encontrar a verdade no processo. Há muito tempo os grandes processualistas mostraram que todo juízo é de verossimilhança, seja no cível ou no crime. A verdade no processo é inatingível, mesmo uma confissão pode não ser verdadeira. Assim, quando se fala em certeza, deve-se ter em mente que certeza e verdade não são a mesma coisa. A certeza processual é aquela que resulta legitimamente na análise das provas e que é suficiente para justificar uma condenação.

     A certeza é simplesmente, um grau de verossimilhança mais sofisticado que legitima uma tomada de decisão. O sociólogo NIKHLAS LHUMANN afirmava que “a função do processo é reduzir a complexidade e auxiliar em alternativas legítimas de tomada de decisões.” (“Legitimação Pelo Procedimento”). É compreensível que este tema nunca encontre pacificação teórica, porque verossimilhança e certeza – que são graus diferentes de verossimilhança – só podem ser discutidos concretamente, no exame das provas de cada caso específico.

     É por isso que a jurisprudência é inútil. Os vaticínios da ementas são extremamente enganosos e quem se fia em ementas está mal orientado.  É comum, por exemplo, um padrão de ementa desse tipo: “o juízo criminal exige certeza para a condenação”; ou “a sentença condenatória tem que se basear na verdade real”, etc. Mas o que  dizer das sentenças condenatórias em casos de estupro sem testemunhas, com exame de corpo de delito negativo e com a negativa do réu, baseado exclusivamente na palavra da vítima? Basta abrir qualquer repositório de jurisprudência para se encontrar dezenas de condenações desse tipo, o que mostra como nesses casos há uma relativização da certeza. Além de referir-se sempre ao caso concreto,  a jurisprudência apresenta resultados paradoxais quando confrontada com situações idênticas. É nesse sentido que CARLOS MAXIMILIANO se referia à jurisprudência “como a ciência dos que não tem nenhuma ciência”. (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”). Quem desejar aprender alguma coisa sobre este tema, deve esquecer ementas. Fie-se nos acórdãos, que são o retrato do processo. Mesmo quando as ementas são precisas, pode-se facilmente encontrar outras em sentido contrário e ainda outras que ficam pelo meio do caminho. Os Códigos Penais Anotados e Comentados de DAMÁSIO DE JESUS e de CELSO DELMANTO são verdadeiros repositórios de decisões antagônicas acerca do mesmo tema e permitem escolher aquela que calhar sob medida para a hipótese que se tenha interesse em sustentar.

     É certo, todavia – e  não se deve tapar o céu com a peneira – que o direito Penal é seletivo, não se julga um negro pobre da mesma forma que se julga um político. Isso me parece tão evidente que dispensa justificação. O direito Penal é seletivo e os juízos de verossimilhança ficam revestidos de graus diferentes de convicção dependendo daquela qualidade social do acusado, seu grau de cobertura política e suas conexões sociais e econômicas. Tudo isso faz parte dos avançados e fartamente documentados estudos da Criminologia Crítica, tanto que existe uma realidade jurídica especial para os chamados autores de crimes do “colarinho branco.”

     Não existe no Direito, portanto, uma regra que estabeleça o que é verossimilhança e o que é certeza, ou verdade real. A única regra segura nesse âmbito é a de que esses critérios dependem sempre do caso concreto e que serão, invariavelmente, avaliados com uma boa dose de subjetividade, que é bastante visível nas reformas de sentenças criminais e nos julgamentos por maioria nos órgãos colegiados.

    No caso do ex-presidente Lula, a discussão parece estar centrada na negativa do réu frente a uma rede articulada de delações que o apontam como o proprietário do triplex do Guarujá, além de prova documental indiciária. O processo não traz nenhuma nova questão a ser debatida em termos de prova, não há necessidade de desenvolvimento de novas teses ou teorias. É um processo criminal comum, no qual o juiz sentenciante exercerá seu próprio juízo de aquilatação das provas e decidirá justificando os argumentos que qualificar de inverossímeis para efeito de condenação, ou com grau contundente de verossimilhança, se o condenar. Por isso, deve ser criticada a opinião da Folha de São Paulo de hoje (23/06/2017) de que o julgamento de Lula decidirá se alguém pode ser condenado por indícios. Além de se tratar de uma matéria escrita por jornalista sem experiência jurídica, a matéria é tendenciosa, dando a entender que os indícios que apontam para a culpa do réu em questão são diferentes dos indícios que apontam para os milhares de acusados criminalmente no Brasil, porque dá a entender – subrepticiamente – de que a certeza necessária para um juízo condenatório só se alcançaria com a confissão do réu.

     Se Lula for condenado, vai dizer que foi condenado politicamente sem provas, e se for absolvido, vai exaltar a Justiça. Uma coisa, todavia, é certa: nenhum acusado, na nossa história criminal, teve o seu direito de defesa tão consagrado quanto Lula, que dele usou e abusou, com toda a sorte de estratagemas, especialmente através da conduta reiteradamente perniciosa de seu defensor nas várias audiências. Lula é o maior exemplo de uma espécie especial de seletividade: a seletividade processual.

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