PRISÃO DO CONDENADO EM 2º GRAU E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: UMA DISCUSSÃO IRRELEVANTE.

     O Supremo Tribunal Federal, nesta semana, por sua 2a. Turma,  virtualmente já contrariou (ao menos na contagem dos votos declarados) sua própria orientação já duas vezes afirmadas no plenário, a segunda com repercussão geral, de que a pena criminal pode ser cumprida após a confirmação da sentença condenatória em 2o. Grau de jurisdição (Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246).  O julgamento do Habeas Corpus (HC) 136720 foi suspenso com pedido de vista do min. Fachin, já contabilizados os votos majoritários dos ministros Lewandoski, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

     A hipótese envolve caso em que foi assegurado ao réu condenado  o direito de recorrer em liberdade.

     Essa situação já vinha de se desenhando em decisões liminares do min. Lewandoswki e Marco Aurélio Mello, que, monocraticamente, haviam decidido  contra a decisão do plenário, na qual ficaram vencidos, alegando que a mesma não possuía força vinculante. 

     Pessoalmente, considero essa discussão irrelevante, porque o direito de recorrer em liberdade decorre não da decisão do juiz, mas da Constituição. Se o juiz precisasse se manifestar a respeito, então estaríamos diante de uma regra segundo a qual o réu deve recolher-se à prisão para recorrer, a qual, de fato existia no art. 594, do CPP, mas não foi recepcionada pela Constituição e foi revogada pela Lei 11.719/2008. A regra geral, simples e direta, é a de que todo acusado que responde o processo em liberdade, tem o direito de recorrer em liberdade, salvo decisão fundamentada que demonstre estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, providência, aliás muito discutível nesse momento processual.

      O juiz não precisa dizer nada para confirmar a lei ou a Constituição; qualquer declaração nesse sentido é supérflua. O Tribunal deveria ocupar-se exatamente com a hipótese contrária, qual seja, a de o juiz mandar o réu recolher-se à prisão. Por isso, parece um preciosismo utilizar uma declaração inócua do juiz para rediscutir a decisão do plenário do Supremo, tomada em repercussão geral.

     E se o Tribunal também reconhecer esse direito  ao réu? Bem, em primeiro lugar, geralmente, os tribunais não declaram esse direito, apenas confirmam a sentença condenatória, o que é algo bastante diferente. E se houver manifestação expressa no acórdão, essa manifestação não confronta diretamente o entendimento do STF, que visa, precisamente, evitar que esse tipo de declaração eternize o processo e esvazie o conteúdo das sentenças?  Esse é o exato conteúdo da decisão no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246. É o que constitui a sua ratio decidendi. Afinal, o que vai entender o Supremo se receber um HC sob o argumento de que o Tribunal limitou-se a confirmar a sentença condenatória, que, por força de uma declaração placebo do juiz, garantiu ao réu o direito de recorrer em liberdade, e em assim o fazendo, convalidou aquela declaração?

     O que preocupa, pois, nesse julgamento é o fato que ele abre a possibilidade de o próprio Supremo relativizar seu entendimento nos casos em que as instâncias inferiores não se pronunciaram sobre o direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que o próprio STF pode fazer essa avaliação. Esse é o ponto nevrálgico desse julgamento. O STF está julgando mais do que aparenta. Questões que não foram importantes nos dois Habeas Corpus que consolidaram a possibilidade da prisão após a 2a. Instância, vão ser debatidas agora, e provavelmente, também se aplicariam àquelas situações.

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