O CASO DO MOLESTADOR DO ÔNIBUS

     Na semana passada causou muita indignação o ato do juiz que soltou um indivíduo que havia se esfregado em uma mulher dentro de um ônibus urbano e ejaculado. O sujeito já tinha passagens anteriores por delegacias de polícia por práticas idênticas. O motivo da indignação, além do episódio em si, foi ter o juiz afirmado que liberava o preso porque não teria havido “constrangimento” da vítima. O juiz, entretanto, tinha toda a razão. O Direito, às vezes, usa expressões com um significado diverso daquele pelo qual são comumente conhecidas. O sentido mais comum do verbo constranger é o de envergonhar (especialmente em público), causar embaraço. Mas constranger também significa submeter. Quando o vocábulo tem esse sentido de submissão, ele pressupõe a submissão física, ou seja, dominar a vítima e deixá-la a sua mercê.

     Juridicamente, no crime de atentado violento ao pudor, previsto no art. 214, do Código Penal, o verbo constranger possui esse sentido, pois o  criminoso tem que submeter a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Em linguagem jurídica, diz-se que todos os elementos do tipo devem ter sido consumados pelo criminoso para que ele possa ser enquadrado das penas da lei. No caso do tarado do ônibus, ele praticou contra a vítima um ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mas não usou de violência ou de grave ameaça, e por essa razão, não houve o “constrangimento”, ou a submissão da vítima. Deve-se apenas ressalvar que a violência é presumida se o crime for cometido contra menores de 14 anos. O que não foi o caso em questão.

      Por mais revoltante que tenha sido o seu ato, o sujeito não cometeu um crime contra os costumes e não poderia ser mantido na prisão e agiu bem o juiz ao mandar soltá-lo.

     O ato que ele praticou, na verdade, fica praticamente fora do direito Penal, com enquadramento apenas no art. 61, da Lei de Contravenções Penais, que prevê o tipo chamado  “importunação ofensiva ao pudor”, cuja pena é apenas de multa, e não justifica a prisão de ninguém. E as mais graves contravenções costumam ter penas de poucos dias de prisão simples.

     Além disso, mesmo que fosse crime, a Legislação que regula os crimes de menor potencial ofensivo, assim considera todos os crimes (e contravenções) para os quais não tenha sido fixado pena máxima superior a 1 ano de prisão, e nesses casos, sequer é admitida a prisão em flagrante propriamente dita: o acusado pode ser conduzido até uma delegacia de polícia, onde asssinará o compromisso de comparecer à audiência que for designada. Apenas na hipótese de recusar-se a esse compromisso é que poderia ser efetivamente preso. O crime de atentado violento ao pudor tem pena que varia entre 6 e 10 anos de prisão.

      Sobraria a hipótese da prisão preventiva, como garantia da ordem pública, para evitar que práticas semelhantes voltassem a ocorrer (como aconteceu, pois dias após, o sujeito foi novamente preso pelo mesmo fato, contra vítima diferente). Contudo, esse requisito, chamado de requisito subjetivo da prisão e que está previsto no art. 312, do Código de Processo Penal, precisa ser conjugado com o art. 313 do mesmo Código, que exige como requisito objetivo, que a pena máxima do crime seja superior a 4 anos de reclusão ou que o acusado já tenha sido condenado criminalmente por sentença transitada em julgado, ou seja, reincidente. O molestador do ônibus pode ter preenchido  um requisito subjetivo, mas não o requisito objetivo. Assim, ele não poderia ter sua prisão preventiva decretada.

     Finalmente, resta esclarecer que o sujeito sequer poderia ter a sua prisão temporária decretada, porque essa medida só cabe em casos especiais, por um curto espaço de tempo, em hipóteses precisas relativas a alguns crimes, entre os quais não se encontra a conduta praticada pelo acusado.

     Desta forma, por mais desprezível que tenha sido a sua conduta, o molestador de mulheres nos ônibus está protegido pelo princípio da legalidade, que é da essência do Direito Penal.

     A solução do caso dele, quer gostemos ou não, será  mais adequadamente resolvida com alternativas extrapenais, possivelmente mediante tratamento médico no âmbito da saúde psíquica. É esse o caminho apontado pela lei penal, quando afasta de seu conteúdo certas condutas que poderiam ser criminalizadas, mas não o foram.

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