AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E DECISÃO CONTRA LEGEM

     Para abordar o assunto do título, é necessário estabelecer a espécie de cognição  que se opera no exame dos pedidos de antecipação de tutela nos agravos de instrumento. Sumária ou exauriente?

     A cognição sumária é aquela em que o exame do mérito é limitado pela natureza da ação ou por disposição legal, e implica num corte de profundidade no exame das questões suscitadas, seja no plano horizontal ou vertical. Por exemplo, as ações possessórias são sumárias por sua própria natureza, vale dizer, não permitem, via de regra, a discussão sobre propriedade. É um caso  típico de sumariedade horizontal: o rol de matérias que podem ser deduzidas é reduzido. Quando a cognição é sumária no sentido vertical, o que é vedado é o aprofundamento das questões debatidas, mas não há restrições ao amplo espectro de temas que possam ser arguidos pelas partes. Apenas não cabe examiná-los profundamente. Era o caso clássico das ações cautelares.

     Atualmente, o deferimento de medidas urgentes está amplamente assegurada tanto no processo comum, quanto no processo cautelar. A regra geral está prevista no art. 300, do CPC. É essa também, a regra que se aplica ao agravo de instrumento, quando há pedido de antecipação de tutela recursal (efeito ativo) – tanto positiva quanto negativamente (obtenção de feito suspensivo da decisão agravada – art. 995, parágrafo único, do CPC).

    Nessas hipóteses, a concessão de tutela está submetida a dois requisitos bem definidos, tanto no art. 300, como no art. 995, parágrafo único, do CPC): o periculum in mora e a probabilidade de provimento do recurso. Nesta fase, portanto, a cognição é sumária e o exame pelo relator se limita à verificação da presença daqueles dois requisitos, sem adentrar propriamente no “mérito” do recurso.

   Todavia, mesmo sendo sumária a cognição, é impossível não formular um juízo relativamente seguro acerca da probabilidade do direitoo que implica, sempre, um exame mais profundo da matéria que constitui o mérito do agravo. Essa característica ainda é mais evidente quando as questões debatidas são basicamente jurídicas, funcionamento os fatos apenas como uma forma de provocar a interpretação da lei. O relator do agravo, em casos assim, de certo modo, age como se o estivesse julgando definitivamente, pois seria uma leviandade afirmar que um direito é provável sem conhecer a matéria jurídica envolvida no recurso.

     Pode-se dizer, de certa forma, que a cognição sumária do agravo de instrumento, na fase de apreciação de pedidos de tutela, restringe-se mais propriamente ao exame da urgência, do dano iminente, do prejuízo grave ou de difícil reparação, enfim, do periculum in mora.

A QUESTÃO DO ERROR IN JUDICANDO. AS DECISÕES CONTRA LEGEM.

   Reforçando o entendimento quanto à amplitude da cognição na abordagem da probabilidade do provimento do recurso, vem a hipótese na qual o magistrado incide em erro quanto à aplicação da lei. Por exemplo: o juiz não concede liminar de desocupação de imóvel locado em ação de despejo por falta de pagamento, apesar da caução prestada pelo locador (art. 59, § 1º, IX, da Lei do Inquilinato). Ou, quando o juiz nega pedido de imissão de posse em bem móvel alienado fiduciariamente, provada a mora e a notificação do devedor.

     Em casos assim, como compatibilizar a antecipação de tutela recursal com os dois requisitos de periculum in mora e probabilidade de êxito recursal? Pode muito bem se argumentar que, apesar de ilegal a decisão, ela não causar nenhum risco à parte prejudicada. No primeiro caso, porque a dívida do locatário continuará se acumulando, digamos. No segundo, porque a instituição financeira remanesce com o seu direito de crédito. Outros argumentos poderiam ser acrescentados para caracterizar a ausência de periculum in mora para justificar a não concessão da antecipação da tutela recursal.

   O argumento não pode ser buscado numa discussão polêmica sobre hipóteses discutíveis, uma vez que por esse caminho, se vai encontrar apenas voluntarismo e subjetivismo judicial (aliás, corre-se o risco desse voluntarismo contaminar os tribunais e ampliar indevidamente o rol das hipóteses de cabimento do próprio recurso em exame, o que o STJ já está fazendo – equivocadamente – na questão de admitir agravo em hipóteses de competência jurisdicional interna, como já abordei aqui em artigo anterior). O critério deve ser objetivo.

    Penso que, em situações em que o juiz decide contra legem – ou seja, no plano específico da aplicação da lei – o periculum in mora deve ser presumido. O processo se desenvolve no tempo, o tempo é crucial no processo, porque a vida também é contingenciada pelo tempo. LUIZ GUILHERME MARINONI tem uma grandioso argumento a respeito: diz o eminente processualista que o tempo do processo não deve ser adjudicado à parte que evidentemente não tem razão. Quando o relator do agravo fizer a análise da probabilidade de êxito do recurso, certamente atentará para a ocorrência da hipótese de decisões contra legem – desde que seja matéria arguida no recurso – e deve ter a sensibilidade de perceber que a urgência decorre da implícita negativa de vigência de legislação federal, estadual ou municipal, o que basta para a concessão da antecipação da tutela recursal. No caso dos exemplos, decidirá liminarmente para conceder o mandado de desocupação do inquilino inadimplente e o mandado de imissão de posse em favor da instituição financeira sobre o bem alienado fiduciariamente.

   Essa, portanto, é uma peculiaridade da antecipação de tutela em agravo de instrumento em que o requisito do periculum in mora não necessita ser demonstrado. Esse risco muitas vezes é mesmo insuscetível de demonstração no plano dos fatos. Por isso, deve ser presumido no plano jurídico.

     Este texto não tem pretensões acadêmicas e destina-se tão somente a despertar o interesse daqueles que se interessam pelo tema tratado.

 

 

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