DIALETICIDADE É SIMPLES, DIFÍCIL É NÃO COMPREENDÊ-LA

     Minha experiência em Câmara de Agravos tem me mostrado que muitos advogados não dominam o conceito de congruência e dialeticidade no plano recursal, especialmente nos agravos de instrumento. Isso não chega a ser novidade,  afinal, boa parte, hoje, sequer domina as regras básicas de gramática. A diferença é que a gramática da nova advocacia a gente consegue engolir com esforço e tenacidade, como um pedaço grande demais de alimento ou uma colherada de xarope amargo. Já a ausência de dialeticidade é indeglutível. Cerca de 15% dos recursos por mim apreciados não possuem dialeticidade. Pode não parecer muito, mas significa que, pelo  menos 15% dos advogados não sabe formular um recurso. Vencido esse requisito,  o seguinte obstáculo é o da supressão de instância e depois, ainda, sobra a terrível questão gramatical. A advocacia está se transformando numa profissão analfabetizante, na medida em que tenho me sentido um analfabeto funcional, porque com frequência não consigo entender os textos simples que os causídicos escrevem. Esse é um fenômeno realmente alarmante que a OAB parece não ter o menor interesse em investigar, mas é assunto de outros escritos. Apenas costumo repetir essas observações para lembrar aos advogados que dominam a gramática e a clareza, que eles possuem um bem de valor inestimável, cada dia mais e mais raro na sua profissão.

     Proponho-me a falar de dialeticidade. O Superior Tribunal de Justiça tem um julgado cuja ementa é extremamente didática e deve ser lida com atenção:

“Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da ‘ratio decidendi’, pena de inobservância do ônus da dialeticidade” (STJ, AgRg nos EDcl no PUIL 111/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

     No fundo, é elementar, nem poderia ser diferente. É intuitivo, natural e desprovido de qualquer espécie de artificialismo legal. O advogado tem apenas que dizer porque não concorda com o argumento da decisão da qual está recorrendo. Toda decisão possui um núcleo, que  conhecemos pelo nome de ratio decidendi e é sobre ele que deve incidir a argumentação do recorrente. Esse conceito ganhou relevância com o CPC atual, que estabeleceu entre nós, formalmente, um outro conceito que se baseia nele, o dos precedentes.  Precedentes não são aquilo a que o min. Gilmar Mendes costuma se referir no plenário do Supremo (e ele sabe muito bem disso), quando menciona julgados anteriores do próprio Tribunal. O que ele chama de precedente é mero repositório de jurisprudência.  Isso ficou bem claro no caso do HC de José Dirceu. Todo precedente possui uma ratio decidendi, por isso que, quando  a 2a. Turma do STF soltou aquele condenado sob o argumento de que “os precedentes” do Tribunal não admitiam prisões preventivas prolongadas sem enfrentar o argumento de que o paciente era reincidente na atividade criminosa mesmo na prisão, não cumpriu sua missão de Corte de Precedentes, porque não apreciou essa questão de fato que era o núcleo do problema, naquele caso. Tratou-se de um acórdão sem ratio decidendi. Já escrevi aqui sobre isso e tentei demonstrar que, em julgamento quase imediato, a 1ª Turma do Supremo mandou para a prisão o goleiro Bruno, numa situação muito mais grave, processualmente, mas o fez sob o argumento de que estava presente a periculosidade. Houve o distinguish, foi ultrapassada a mera repetição da jurisprudência e essa decisão, sim, tinha a sua ratio decidendi bem clara. No primeiro caso, se houve violação ao princípio da dialeticidade isso ocorreu no julgado e não na petição, porque a decisão não tinha congruência com a matéria suscitada.

       As decisões judiciais também devem possuir dialeticidade e congruência. Basta ler o art. 489, § 1º, e seus incisos, do CPC. Por exemplo, é nula a sentença que se limitar à indicação de ato normativo sem indicar sua relação com a causa, ou invocar motivos que se prestariam a fundamentar qualquer outra decisão (I, e III).

      Assim, todo ato judicial, por necessidade legal de fundamentação (art. 11, CPC) e dialeticidade (art. 489), possui as suas específicas  razões de decidir.  Essas razões não são mera curiosidade que podem ser ignoradas, elas constituem o cerne de toda e qualquer ato decisório. Daí que é simplesmente impossível conhecer de um recurso que não se reporte a essas razões, em primeiro lugar, e em segundo, aponte os argumentos pelos quais ela deve ser reformada. É o que diz claramente o art. 1.016, II, e III do CPC atual e já constava do art. 524, do Código revogado.

      Faz parte do movimento dialético a tese e a antítese. No caso dos recursos, funciona como tese a decisão recorrida e como antítese a argumentação que a desqualifica. O terceiro movimento, a síntese, é a decisão do órgão ad quem. Logo se vê que, faltando a antítese, não há a formação de uma equação dialética que reclame uma síntese.

      Um exemplo  tirado de um caso concreto esclarecerá: o juiz nega uma tutela em ação revisional bancária para impedir que o nome do autor seja inserido em cadastro de inadimplentes porque entende que a capitalização dos juros foi pacutada de forma expressa e nos limites da lei e que a taxa de juros remuneratórios não era abusiva, porque observada a média de mercado. Vem o recurso, no qual o advogado argumenta que os juros capitalizados são abusivos e que os juros remuneratórios são excessivos porque os banco captam a juros de poupança. Há dialeticidade nesse recurso? Certamente não. Os argumentos do agravante não tem nenhuma relação de congruência com a decisão agravada.

     O que é grave é que em alguns casos, percebe-se que o magistrado de 1º Grau se equivocou e sua decisão seria reformada pelo Tribunal, e que mesmo a antecipação de tutela recursal era providência adequada! Entretanto, o recurso nem sequer é conhecido por ausência de dialeticidade. Essas situações de fato ocorrem e se opera a preclusão sobre o ato agravado. Aí, nesses casos, — sem falar no prejuízo sofrido pelo agravante – o advogado ainda se expõe a responder pelo danos que a sua inépcia profissional causou ao seu constituinte, pela perda de uma oportunidade.

      Portanto, não deixa de haver uma certa ironia no fato de que a lei exija a fundamentação de toda decisão judicial e que uma parcela significativa da advocacia não saiba o  que fazer com ela quando tem que elaborar um recurso.

 

2 comentários sobre “DIALETICIDADE É SIMPLES, DIFÍCIL É NÃO COMPREENDÊ-LA

  1. Helio, com o LIBERTENSE e com esta tua discussão sobre os conceitos do direito, da justiça, da gramática e o do vernáculo nacional brasileiro, fica comprovado, para mim, que a vasta deficiência linguística e a incapacidade de comunicação ESCRITA dos Advogados e dos julgadores Brasileiros, como comentas, não realiza o DIREITO e nem a JUSTIÇA.
    Esse ANALFABETISMO JUDICIAL e ADVOCATÍCIO brasileiro é inaceitável para mim.
    Fundamentalmente, pelas suas dificuldades efetivas de REALIZAR o DIREITO e a JUSTIÇA e por gerar INJUSTIÇAS com os CIDADÃOS que buscam JUSTIÇA e DIREITO.
    Quando fui Professor de ECONOMIA POLÍTICA, na Faculdade de Direito da UFSC, nunca APROVEI nenhum de meus alunos, através de seus trabalhos e provas escritos que eles me apresentassem com EVIDENTES dificuldades para me permitir COMPREENDER o que eles queriam me comunicar e me permitir compreender.
    Pois, com certeza, o que os ACADÊMICOS, meus ALUNOS, queriam me COMUNICAR com os seus trabalhos escritos, no meu juízo, já era parte do FAZER da Justuça e do Direito Brasileiros.
    Reprovei, sempre, a todos os que me apresentaram trabalhos mal escritos e se me apresentassem com péssimas comunicações escritas.
    Mas, o sistema acadêmico, por seus professores-burocratas e por suas conveniências com acadêmicos-filhos de gente de prestígio no sistema de direito e de justiça, com frequência, BUROCRATICAMENTE, mudaram muitas de minhas notas e avaliações dos acadêmicos, faciltando-lhes a APROVAÇÃO em minha disciplina académica, aonde eu os havia reprovado.
    Eles – Os Professores-Burocratas – “usavam argumentos” como os de que a minha NOTA BAIXA poderia prejudicar àqueles acadêmicos, no futuro, quendo eles se candidatassem a concursos de juízes, delegados, procuradores, advogados públicos, etc.
    É por isto, Hélio que ajuízo como importante esta tua discussão sobre esses conceitos que são essências aos processos de fazer a JUSTIÇA e o DIREITO que só se podem realizar com as convincentes, claras e consistentes COMUNICAÇÕES ESCRITAS DOS ADVOGADOS e dos JULGADORES de todas as instâncias judiciais brasileiras.

    • Caro Gerônimo, você não viu nada. Vou fazer outras postagens a respeito, mostrando o que é o meu dia-a-dia. É inaceitável, mas não existe nenhuma esperança. O Brasil tem 1.240 faculdades de Direito, mais do que o mundo inteiro, que tem 1.100. Estamos formando não advogados, mas sobreviventes na advocacia. Como reprovar quem não consegue transmitir um pensamento escrito se os professores dessas faculdades privadas de Direito são pagos para aprovar?

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