AÇÃO REIVINDICATÓRIA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA: IMPOSSIBILIDADE

As considerações a seguir não tem pretensão acadêmica. Vou sustentar meus argumentos a partir do meu próprio conhecimento sobre o tema e também estou ciente de que minha conclusão é oposta à jurisprudência. Quanto à doutrina, no que pesquisei, nada encontrei.

Minha tese é a seguinte: NÃO CABE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO REIVINDICATÓRIA.

Inicio com um exemplo que ilumina a questão: se não cabe a reintegração liminar de posse contra possuidor de mais de ano e dia (posse velha), como pode caber uma antecipação de tutela em ação reivindicatória contra quem tem posse velha?  É irracional. O advogado, então, pensa: se não consigo uma liminar possessória, vou ajuizar uma reivindicatória e obter a antecipação de tutela…

Tanto a ação possessória como a reivindicatória são ações de direito material, que derivam do ordenamento civil, que cria os direitos subjetivos. O CCB é que trata de conceitos como possuidor de boa-fé, posse nova e posse velha, justo título, direito de retenção de benfeitorias, etc., assim como define o direito de propriedade.

Os Códigos de Processo Civil nada mais fazem do que se adaptar às características de direito material de cada um desses institutos. Por isso, as ações possessórias, desde a tradição do direito Romano tiveram um tratamento diferenciado. Entre nós, todos os Códigos de Processo Civil as trataram como ações especiais e com a fase interdital, que pode ser initio litis ou após a justificação de posse em audiência, bem ao contrário das ações reivindicatórias, que sempre foram ações ordinárias, sem qualquer possibilidade de concessão de liminares! Isso nunca existiu em nosso direito.

Pois bem. Não houve nenhuma mudança no direito material em relação ao conceito dessas ações. Elas continuam sendo, de um lado, a possessória, uma ação de cognição sumária, tanto no sentido horizontal quanto vertical, enquanto a reivindicatória preserva sua natureza de ação de cognição plenária, em ambos os sentidos. Uma protege o fato da posse, a outra o direito de propriedade.

Isso significa que, em ação possessória, não se admite (em princípio), a discussão de propriedade e que o título de propriedade só é utilizado pelo proprietário que não tem e não perdeu a posse. Quem litiga com base no título não sustenta sua posse. Como fica, pois, a situação do possuidor que não tem título, mas tem a sua posse a defender com todas as suas particularidades? Completamente vulnerável.

E como fica o direito do possuidor de exercer o desforço incontinenti da posse contra o proprietário? Desaparece.

No atual Código de Processo Civil, a ação possessória continua sendo uma ação especial, enquanto que a reivindicatória, uma ação ordinária. É inaceitável que, apenas pela introdução do art. 300, que trata de tutelas de urgência, se admita que elas sejam adequadas a proteger o interesse do proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário.

É por essa razão que o proprietário, sendo esbulhado, não ingressa com uma reivindicatória e sim com uma possessória! Sempre foi assim, em nosso direito e continua sendo. Nada se alterou.

A jurisprudência, contudo,  aceita amplamente a tutela do art. 300, do CPC em ações reivindicatórias, mas, salvo equívoco meu, isso decorre de um entendimento falho sobre a natureza da demanda petitória.

A consolidar-se esse entendimento, a própria existência da ação especial possessória está ameaçada; basta ao proprietário utilizar-se da ação reivindicatória contra qualquer possuidor, mesmo quem tenha posse estabelecida há vários anos, que vai obter aquilo que jamais conseguiria se tivesse que utilizar-se da ação possessória!

Assim, é difícil aceitar que se sustente a proteção “possessória” em ação reivindicatórias, em antecipação de tutela.

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