OS PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO

     Tornou-se um lugar comum em sentenças e acórdãos prolatados em ações de reparação de dano moral o emprego de uma fórmula padronizada, que estima as indenizações levando em conta o dano sofrido pela vítima, a conduta do réu, a capacidade econômica das partes e o caráter pedagógico-punitivo da sanção. Esse caráter pedagógico, cujo propósito expresso é  punir o ofensor e prevenir futuras reiterações do mesmo ato, nada mais é do que a expressão da parcela sancionada a título de indenização punitiva, ou, como também é já frequentemente citada entre nós, dos punitive damages, noção importada da tradição da common law.

     Essa fórmula, contudo, penso, é aplicada sem que se reflita adequadamente sobre ela , e a inclusão de indenização punitiva nas condenações por dano moral passou a ser aplicada indistintamente, e ainda, sem que se faça a necessária separação entre o conceito de reparação de danopunitive damages.

      A primeira dificuldade que se apresenta à adoção desse conceito no direito brasileiro reside no fato de que nosso ordenamento jurídico não os prevê. A nossa legislação está firmemente fixada no conceito de indenização como restitutio in integro, ou seja, a indenização nada mais é do que o processo de tornar indene (in dene = sem dano). Ele é todo voltado para a pessoa do ofendido e não tem inclui nenhum componente punitivo. É o que decorre dos arts. 403 e 944,  do CCB.

Art. 403 – Ainda que a inexecução resulde de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, semprejuízo do disposto na lei processual.

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

     Vê-se,  inclusive, do parágrafo único do art. 944, que a “gravidade da culpa do réu”, a ser levada em consideração, está presa ao enunciado do caput, de forma que que essa culpa não pode extrapolar os limites da indenização compensatória.

     A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso X, protege a honra individual e assegura a reparação de danos morais a ela causados, o que vai se dar na forma da lei.

     A função punitiva, portanto, caberia ao direito Penal,  de forma que a aplicação de indenização punitiva afrontaria o princípio da legalidade. Por essa razão, boa parte de quem se dedica ao estudo dessa questão vê dificuldades intransponíveis na adoção da teoria em nosso direito.  Não vou me estender aqui a esse respeito, porque a realidade da existência dos punitive damages na nossa prática jurídica é inquestionável. Contudo, é necessário entender o seu conceito para evitar má aplicação dessa doutrina.

     O que são os punitive damages

    Punitive damages são uma soma que se acresce à indenização compensatória (restitutio in integro), que tem a função precípua de punir o ofensor, como o próprio nome revela. Esse valor, tradicionalmente é fixado em quantia bastante superior ao necessário para cumprir aquela função compensatória (v. Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler –  Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 15/28, jan/mar, 2005, in http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/view/643/823) e aplicados separadamente (!). No artigo acima referido, são citados vários casos que mostram que no direito americano, o júri – que naquele país tem a função de julgar esses casos –  aplica num primeiro momento, o valor dos danos compensatórios, e em seguida, à parte, os punitive damages. Essa é a abordagem correta e já serve como contraste da nossa praxis judiciária, onde não se distingue o que é compensatório do que é punitivo.

     A doutrina dos punitive damages é oriunda da common law, onde tem uma tradição secular, e também é conhecido como exemplary damages, ou smart money.  A common law conhece diversas modalidades de indenização extrapatrimonial, que são aplicadas com base no que se chama Tort Law (no sentido de torto, torcido), que engloba genericamente qualquer ato ilícito que decorra de relações não contratuais. Desnecessário dizer que nem todo tort gera direito à indenização extrapatrimonial, mas somente nessas hipóteses é que se cogita de sua incidência.

      Na tradição da common law os punitives damages somente são admitidos nas relações extracontratuais quando “provadas circunstâncias subjetivas que se assemelham à categoria continental do dolo, quais sejam, malice, wantonness, wilfullness, opression, fraud, entre outras. A mera negligência, na ausência de circunstâncias agravantes não é razão suficiente para a condenação de punitives damages, porém, a gross neglicence (negligência grave), em alguns estados “(americanos)”, os enseja” (op. cit.).

    A noção de ato culposo, nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia, como regra geral, exclui qualquer possibilidade de aventar-se a incidência de indenização punitiva. Aqui já se tem um claro vislumbre de que a nossa prática jurídica, embora tenha importado a doutrina dos punitive damages, caminha abertamente em direção contrária, dando aos punitive damages uma aplicação que eles nunca tiveram nos países onde esse instituto foi criado. Não é demais repisar esse paradoxo. Como diz João Vitor Gomes Martins“a doutrina dos punitive damages requer não apenas o simples equívoco ou negligência, pois seu objetivo é punir o agente da conduta danosa. Deste modo, a fim de suceder “(rectius, ter sucesso)” em um pleito de indenização punitiva, será necessário provar que o ilícito cometido foi deliberadamente torpe e exercido com particular indiferença aos direitos de outrem. Do mesmo modo, devem sempre ser anexos a uma indenização compensatória, ou seja, deve existir dano de fato, ao qual a mera compensação já não seja suficiente para dissuadir novas condutas tortuosas e punir o agressor,” (Dano Moral e Punitive Damages: Uma Distinção Necessária, in https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/164172). Essa característica também é salientada por Patrície Barricelli Zanon, citando Alexandre Moraes: os punitive damages incidem “quando o dano advenha de uma conduta ofensiva baseada em grave negligência, má-fé, ou dolo, com o intuito de punir o ofensor e não apenas de reparar o dano,” (Punitive Damages no Direito do Consumidor Brasileiro, in http://periodicos.unb.br/index.php/redunb/article/view/21740/15496).

     Essa é a principal característica dos punitives damages: ele nada tem a ver com o conceito de restitutio in integroque norteia o nosso direito; seu objeto não é ressarcir dano, mas punir o causador. Na common law o princípio da reparação integral do dano é agrupada num conjunto denominado compensatory damages, que corresponde ao nosso conceito de reparação de dano moral, mas há uma rigorosa separação dos punitive damages, de forma que as duas hipóteses nunca se confundem: os primeiros baseiam-se na existência do ato ilícito e do dano extrapatrimonial cometido, enquanto que o segundo exige uma configuração restrita e bem delineada, que se caracteriza pelo dolo, ou formas especialmente qualificadas e reprovadas de condutas.

     Há casos clássicos no direito Americano, muitos deles envolvendo relações de consumo, e talvez o mais paradigmático deles seja o que envolveu a montadora de automóveis Ford, em Grimshaw v Ford Motor Company Neste caso, a Ford havia fabricado um modelo denominado Ford Pinto, do qual produziu 12,5 milhões de unidades.  Um desses modelos envolveu-se num acidente de trânsito e o tanque de combustível incendiou-se, o que acarretou a morte de um dos ocupantes e graves queimaduras em outros. No curso do processo, veio à tona que a Ford sabia do defeito em questão, cuja reparação custaria U$ 8,00 em cada veículo, e temia que o recall tivesse um impacto muito severo no prestígio da marca e preferiu correr os riscos de eventuais indenizações. Por essa razão, o júri fixou os compensatory damages em US$ 1 milhão, e os punitive damages em US$ 125 milhões (quantia essa posteriormente reduzida para US$ 3.5 milhões). A preocupação do júri foi punir a empresa em valor mais expressivo do que as perdas que eventualmente teria se tivesse feito o recall. (https://users.wfu.edu/palmitar/Law&Valuation/Papers/1999/Leggett-pinto.html).

      Na Inglaterra, desde o caso Rookes v Barnard (1964), os punitive damages, que a partir daquela decisão, naquele país, passaram a ser conhecidos como exemplary damages, somente poderiam ser pleiteados em 3 hipóteses: “a) ação opressiva, arbitrária ou inconstitucional por servidores do governo; b) conduta ilícita do réu calculada por ele para obter lucro que exceda a compensação paga ao requerente, e; c) qualquer caso onde tal pena seja autorizada por estatuto (lei)”. ( João Vitor Gomes Martins, op. cit., p. 60). Nesse caso, conforme narra o autor aqui citado, o caso tornou-se paradigmático: “O Sr. Rookes, por muitos anos, foi empregado da British Overseas Airways Corporation – BOAC208, como projetista conceituado no escritório de projetos e design localizado no aeroporto de Londres. Ele foi membro do sindicato Association of Engineering and Shipbuilding Draughtsmen – AESD, ao qual todos aqueles empregados no escritório de projetos eram filiados. Descontente com as condutas do sindicato, Rookes e outro colega, Unwin, desfiliaram-se. O sindicato desejava manter a posição de que apenas membros de seus quadros poderiam ser admitidos como funcionários daquele escritório e, desse modo, tomaram posturas enérgicas no sentido de reafiliar ambos os dissidentes. Unwin aceitou retornar ao sindicado, entretanto, Rookes não. Como resultado de condutas do Sindicato e seus membros, a BOAC foi induzida a suspendê-lo de suas atividades e, posteriormente, a demití-lo observando o aviso prévio e demais garantias trabalhistas legais.”  O julgamento deu-se da seguinte forma: “O júri, em primeira instância, entendeu que o Sindicato, ao realizar ameaças de greve contra a BOAC deu causa à suspensão e posterior demissão de Rookes e, desse modo, fixaram indenização no valor de £7,500.00 (sete mil e quinhentas libras esterlinas).209 A Court of Appeal entendeu que o Sindicato não cometeu qualquer tort. Por sua vez a House of Lords compreendeu que a ameaça promovida pelo Sindicato foi tortuosa e passível de ensejar ressarcimento, pois, incidiu no ato ilícito de intimidação (tort of intimidation). Entretanto, como definiu o voto exarado por Lord Devlin, o qual se analisa de maneira mais detida ao longo das próximas páginas, o caso não está abarcado nas situações de cabimento de exemplary damages, de modo que se determinou o retorno do processo à primeira instância para realização de novo júri, apenas no que concernia ao valor da indenização fixada.”

     Os compensatory damages

     Ao lado dos punitive damages convivem os compensatory damages, que equivalem, aproximadamente, ao nosso conceito de dano moral segundo o princípio da restitutio in integro. Dividem-se em general damages, actual damages, nominal damages, contemptuous damages e os agravvated damages. Chamam particularmente a nossa atenção os nominal damages e os contemptuous damages, pela sua proximidade com as hipóteses mais recorrentes de pleitos de indenização de dano moral em nosso país, especialmente nas ações repetitivas por inscrições indevidas em cadastro de inadimplentesOs primeiros (nominal damages) referem-se a condutas que ferem um direito extrapatrimonial do autor, mas que o Judiciário não reconhece indenizável. Há o dano, como violação de um direito extrapatrimonial, mas ele, por si só não chega a produzir lesão quantificável. Nesses casos, as indenizações são simbólicas e, na Inglaterra, fixadas em 5£ (cinco libras esterlinas). Os contemptuous damages são conhecidos como indenização desdenhosa, ou desprezível, e abrange os casos difamação onde esse dano é considerado mínimo e a Corte pode emitir um juízo de desaprovação à demanda, entendendo que o autor não deveria tê-la movido, e fixa, também, uma indenização meramente simbólica, que já foi sugerida que se fixasse em 1£ (uma libra esterlina) (João Vitor Gomes Martins, op. cit., p. 51/2).

     Não é demais lembrar que, no nosso direito, a indenização por injúria ou difamação será proporcional ao dano causado, ou seja, tendo em vista a restituo in integro do ofendido e não a punição do ofensor. É o que estatui o art. 953, do Código Civil:

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

     Conclusão

     Por essa ligeira análise, verifica-se a grande dissonância entre a doutrina dos punitive damages nos países da common law e a sua aplicação no Brasil, que é realizada de forma atrabiliária e sem qualquer rigor metodológico. Vejam-se os casos de indenizações por danos morais decorrentes de inscrição em cadastros de inadimplentes, que podem servir como nosso paradigma de interpretação equivocada dessa doutrina. Em todas as condenações faz-se referência ao critério pedagógico-punitivo-exemplar da indenização. Ora, o que acontece em todos esses casos é fruto de desorganização administrativa, de culpa que não pode ser de forma alguma reputada como gross negligência (negligência severa), tanto que inúmeras dessas ações são julgadas improcedentes. Atualmente, em Santa Catarina, o Tribunal de Justiça arbitra essas indenizações em valor que atingem a cifra de até R$ 25.000,00. Paradoxalmente, essas condenações não surtem nenhum efeito nas empresas de telefonia celular ou bancos, do que a prova mais evidente é a reiteração dessas ações que assolam o Judiciário. No direito anglo-saxão, esse tipo de litigância por dano presumido equivaleria, no máximo à figura dos nominal damages, ressarcíveis com a indenização irrisória de 5 libras, e em nenhuma hipótese se encaixariam no conceito de punitive damages (!). Talvez fosse a hipótese, até,  de contemptuous damages (indenização desprezível), ressarcível com apenas 1 libra. A única forma balanceada de resolver essa questão, tanto do ponto de vista da defesa do direito do consumidor, quanto dos interesses da administração da Justiça, seria através de ações promovidas pelo Ministério Público, através da aplicação de uma sanção severa, milionária, cujo montante seria revertido para o Fundo dos Direitos Difusos.  Aliás, no sistema da common law, em alguns estados americanos, parte das indenizações são revertidas para Fundos similares (Judith e Pargendler, op. cit.). Aí, sim, faria sentido falar em punitive damages, embora a hipótese específica, não se amolde ao sistema da common law com indenização punitiva, como exposto.

     O que é lamentável nesse visão distorcida do instituto é que o resultado final é a produção e estímulo, pelo próprio Poder Judiciário, da indústria do dano moral, já que o resultado dessas indenizações não cumprem o seu propósito e animam o público a multiplicar ações idênticas. Dito de outra forma, o Judiciário, longe de fixar uma indenização justa, está apenas fornecendo um pouco de dinheiro às pessoas, repetidamente.  O mesmo raciocínio vale, em termos gerais, para outras formas de indenização de danos morais, que no sistema da common law, dão lugar a indenizações desprezíveis, ou desdenhosas (lembre-se o leitor de que estamos falando aqui de ações por dano moral presumido!).

     Este artigo, como os demais que escrevo, não tem nenhuma pretensão acadêmica, não esgotam de forma alguma o exame da matéria, e tem apenas o propósito de estimular o leitor interessado a seguir avante.

Deixe um comentário

Faça o login usando um destes métodos para comentar:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google

Você está comentando utilizando sua conta Google. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s