EXECUÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL E ASTREINTES.

          Nada é mais corriqueiro do que a prática judicial de mandar o réu excluir o nome do autor dos cadastros de inadimplentes, com a cominação de multa diária para o caso de descumprimento. E não muitos exemplos mostram uma visão tão pouco eficiente do processo civil e da dimensão dos poderes do juiz. Parece que esse costume dá ao juiz uma sensação de poder, o que só piora a sua falta de compreensão do fenômeno: fazer, contra a vontade do réu exibe mais poder do que mandar fazer. Mandar fazer apenas satisfaz o ego; fazer cumpre uma função essencial do processo, que é a eficiência (art. 8º, do CPC). Mandar fazer só cria problemas. Não sei de onde surgiu essa prática, porque desde o Código de Processo Civil de 1973 havia previsão de que o juiz, para o cumprimento de obrigações fungíveis, poderia tomar as providências adequadas. O atual Código repete o mesmo tratamento no seu art. 497, cuja leitura atenta mostra que a primeira parte do caput trata das obrigações fungíveis. Aliás, a segunda parte do caput, que prevê “providências que assegurem o resultado prático equivalente”, não guarda nenhuma relação com astreintes, pois o autor da ação, mesmo executando astreintes, continuará com a restrição comercial pesando contra si. Esse trecho, na verdade, aplica-se às obrigações fungíveis que não podem ser resolvidas pelo juiz e sim por terceiros, como a realização de uma obra, por exemplo. Assim, nos casos das inscrições em cadastros de inadimplentes, nada é mais adequado do que expedir um ofício ao SERASA/SPC, especialmente hoje, em que todos os Tribunais do país aderiram ao convênio SERASAJUJ. Basta um acesso ao sistema pelo escrivão e a eficiência  se cumpre.

         Apesar disso, continuam proliferando as astreintes nesses casos. Tudo o que o autor da ação e seu advogado desejam, a partir daí, é o descumprimento da decisão. A situação de risco, que foi reconhecida em antecipação de tutela de urgência, desaparece de pronto, e o autor da ação se esconde atrás da porta, aguardando pacientemente que o volume das astreintes se acumule até o ponto em que ele possa comprar um carro novo, ou mesmo uma casa (como já vi acontecer várias vezes). Não conheço nenhum caso em que o autor compareça em juízo dentro de alguns dias para comunicar que seu nome não foi excluído do rol de inadimplentes! É preciso muita ingenuidade do juiz para acreditar que ele, ao mandar excluir o registro ao invés de fazê-lo diretamente, não esteja sendo instrumentalizado pelo autor e seu advogado. Além do mais, o magistrado que assim procede está contribuindo para a multiplicação da lide, pois as execuções das astreintes levam a uma série de incidentes processuais paralelos, que se desdobram em intermináveis recursos, como é de conhecimento geral. Multa diária aqui, a experiência está cansada de demonstrar, só se presta ao enriquecimento ilícito.

          Num sistema de Justiça hoje entulhado e depredado com ações de dano moral com essa causa de pedir, não é preciso ser um especialista para imaginar as consequências deletérias do uso da prática das astreintes.

         Por essas razões, a 4ª. Câmara Civil de nosso Tribunal consolidou  entendimento de que, em casos assim, é incabível a fixação de astreintes. Veja-se:

Apelação Cível n. 0323718-16.2015.8.24.0023, da Capital – Bancário – Relator: Des. Helio David Vieira Figueira dos Santos

“CANCELAMENTO DE PROTESTO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO CARTÓRIO PARA SUSTAR O ATO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE FIXA ASTREINTE CONTRA A RÉ EM CASO DE NÃO PROMOVER O CANCELAMENTO DEFINITIVO.

RECURSO DA RÉ – ARGUMENTO DE QUE A SOLUÇÃO DEFINITIVA DEVERIA SEGUIR OS MESMOS MOLDES DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS ASTREINTES.

ACOLHIMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL – APLICAÇÃO DO ART. 497, CAPUT, DO CPC – MEDIDA QUE PODE SER CUMPRIDA DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO MEDIANTE OFÍCIO, ASSIM COMO OCORREU NA FASE INAUGURAL DO PROCESSO – DESNECESSIDADE DE CRIAR, NESSES CASOS, LIDES PARALELAS COM A FIXAÇÃO DE ASTREINTES E SUAS CONHECIDAS CONSEQUÊNCIAS – PROVIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR AS ASTREINTES E DETERMINAR A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA O CANCELAMENTO DO PROTESTO.

                      “Nas ações que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida inscrição em cadastro restritivo de crédito e de outras situações similares de cumprimento de obrigações de fazer fungíveis, a antecipação da tutela específica e a sentença serão efetivadas através de simples expedição de ofício ao órgão responsável pelo arquivo dos dados.” (Súmula n. 144, do TJRJ).”

                      “O desprestígio da atividade jurisdicional pelo descumprimento de obrigações de fazer fungíveis pelas partes é apenas aparente. O art. 497, caput, do CPC confere ao magistrado o poder de substituir-se à parte, mesmo contra sua vontade.”

                      “Lembre-se que, em situações semelhantes, o sistema SERASAJUD tem como objetivo atender as solicitações feitas pelo Poder Judiciário ao SERASA. A utilização do sistema, inclusive, permite a operação pelo servidor do Poder Judiciário, no procedimento de emissão de ofício ou qualquer outro procedimento eletrônico de consulta, solicitações de informações ou de retirada de restrições cadastrais.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0323718-16.2015.8.24.0023, da comarca da Capital – Bancário 2ª Vara de Direito Bancário da Região Metropolitana de Florianópolis em que é/são Apelante(s) Banco Santander (Brasil) S/A e Apelado(s) Cristian Kieling Coelho.

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, *.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. *.

Florianópolis, .

Des. Helio David Vieira Figueira dos Santos

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo Banco Santander S/A contra a sentença de p. 163/171, que julgou parcialmente procedente uma ação anulatória de título com perdas e danos proposta por Cristian Kieling Coelho, para reconhecer que o protesto do título pelo apelante foi indevido e determinou o seu cancelamento, sob pena de multa diária de R$ 200,00.

O recurso do banco centra-se no fato de que o débito seria legítimo e caberia ao devedor efetuar a baixa do protesto e  na natureza fungível da obrigação, que deveria ter operada por um ofício pelo magistrado e não com a fixação de astreintes (p. 175/184).

O apelado apresentou contrarrazões em que pede a condenação em dobro do valor cobrado indevidamente, tese afastada pela sentença (p. 187/198).

O recurso é tempestivo e foi preparado.

O banco apelante veio aos autos para requerer que o juízo expedisse ofício ao cartório de protestos, pois a liminar foi cumprida dessa forma e o titular da serventia estaria exigindo o mesmo procedimento (p. 210/212).

Este é o relatório.

VOTO

O caso envolve o cumprimento de obrigação de fazer, no caso, o cancelamento de protesto de título pago, obrigação imposta pela sentença sob pena de multa diária de R$ 200,00.

Portanto, é caso de obrigação fungível.

Em situação semelhante, de cujo julgamento estendido participei na 1a. Câmara Cível deste Tribunal, apresentei voto original que foi vencedor e coube a fim apresentar o voto vencedor, cuja ementa redigi nos seguintes termos:

Apelação Cível n. 0136825-56.2013.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador Raulino Jacó Brüning

DANO MORAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES EM DECORRÊNCIA DE DESCONTOS NA CONTA-CORRENTE DO AUTOR DE PRESTAÇÕES DE EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO NÃO CONTRAÍDO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINA A RESTITUIÇÃO DO VALOR SACADO E CONDENAÇÃO DO RÉU EM PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DE ASTREINTES DE R$ 5 MIL DIÁRIOS PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DE EXCLUSÃO DO NOME DO AUTOR DO REFERIDO CADASTRO – RECURSO DO BANCO – ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE FRAUDE – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS – REDUÇÃO DO QUANTUM – EXCLUSÃO DA MULTA. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA E TAMPOUCO QUE O BANCO TENHA TOMADO AS CAUTELAS DEVIDAS PARA IMPEDI-LA – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – AFASTAMENTO DA MULTA POR SE TRATAR DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL – SUBSTITUIÇÃO POR OFÍCIO DO MAGISTRADO AO ÓRGÃO MANTENEDOR DO CADASTRO.

          “Nas ações que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida inscrição em cadastro restritivo de crédito e de outras situações similares de cumprimento de obrigações de fazer fungíveis, a antecipação da tutela específica e a sentença serão efetivadas através de simples expedição de ofício ao órgão responsável pelo arquivo dos dados.” (Súmula n. 144, do TJRJ).

          O Sistema SERASAJUD tem como objetivo atender as solicitações feitas pelo Poder Judiciário à SERASA. A utilização do sistema substitui o procedimento de emissão de ofício ou qualquer outro procedimento eletrônico de consulta, solicitações de informações ou de retirada de restrições cadastrais.

                      O caso em tela é o mesmo. Penso que a fixação de astreintes nesses casos não é razoável, pois é sabido que elas acabam sendo manipuladas pelas partes em busca de ganhos extraordinários, que, às vezes, chegam a milhões de reais, como foi o caso em referência e geram uma infinidade de incidentes processuais que vão parar no STJ e voltam a se arrastar com outros incidentes posteriores em execução.

                      A função do juiz não é criar incidentes e gerar litigância paralela nos processos e sim reduzi-las. As ferramentas existem e a legislação é bem clara. O art. 497, caput, do Código de Processo Civil, prevê duas alternativas para o magistrado tornar efetiva a prestação jurisdicional nas obrigações de fazer: a concessão da tutela específica e a adoção de providências para compelir o devedor a cumpri-la. Portanto, se pode distinguir que a primeira hipótese se refere às obrigações de fazer fungíveis e a segunda, às infungíveis. Do ponto de vista processual, a simples expedição de um ofício é compatível com a lei  e atende-se ao princípio da efetividade, que está estabelecido no art. 8º, do Código.

                      Se o assunto parece criar um desprestígio da função jurisdicional do juiz, é só aparência, porque não houve a suficiente ponderação de que o poder do magistrado é maior do que o de mandar a parte fazer. Ele executa, mesmo contra a vontade da parte.

                      Aliás, foi exatamente isso o que fez a magistrada ao deferir a antecipação de tutela: determinou a “expedição de ofício ao 4º Tabelionato de Notas e 4º Ofício de Protestos para a sustação do protesto no nome do autor.” (p. 39/40).

                      Assim, não havia motivo para alterar essa solução simples no julgamento de mérito.

                      Por essas razões, voto pelo provimento do recurso para afastar a multa fixada (astreintes) que será substituída na origem por ofício expedido ao tabelionato competente.

                      Deixo de conhecer do pedido formulado nas contrarrazões por terem um caráter modificativo da sentença, implicando na necessidade de recurso.

                      Este é o voto.”

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