JUDICIÁRIO, ACADEMICISMO E A FALÊNCIA DO SISTEMA JUDICIAL

Vou iniciar este artigo com uma afirmação: o academicismo é bom para os acadêmicos, mas não serve a nenhum propósito no mundo real. Os efeitos institucionais de sua interferência nas relações sociais e jurídicas  só produz erros de grande escala, que uma análise atenta da estatística evidencia com clareza. Há um antagonismo entre o mundo acadêmico e o mundo real. Enquanto os acadêmicos vivem de abstrações, conceitos e teses inspiradas no constitucionalismo, a vida social e privada convive sem problemas com seus casos e a tensão que deles resulta acaba resolvendo-se por si mesmo. Mas quando a visão acadêmica interfere e abre as portas para a constitucionalização dos fatos da vida, podemos ter certeza de que o principal efeito dessa interferência perniciosa vai estimular e multiplicar o uso de estratégias nunca antes pensadas. O academicismo ignora a realidade, mas atua decisivamente sobre ela.  Vou falar da experiência jurídica, por certo.

Como disse é muito fácil demonstrar o o efeito destruidor do academicismo institucionalizado (temos que lembrar sempre que há mais de 1 milhão de advogados inscritos na OAB). O exemplo-padrão é a tese esdrúxula de que há dano moral presumido nas inscrições indevidas em órgãos de proteção ao crédito. Após mais de uma década da consolidação dessa tese, as ações de indenização por dano moral continuam a abarrotar o fluxo de trabalho dos juízes. Essa tese provocou a maior produção de ações na história do Judiciário brasileiro. Nada se compara aos números dessas ações. Segundo meus próprios dados, num acervo de pouco menos de 1400 processos, tenho, ainda hoje,  mais de 250 ações de reparação de dano moral puro por esse motivo. Isso significa 18% (!) do total. Quando se considera esse volume de processos e o tempo decorrido desde o assentamento da tese, a única conclusão a que se pode chegar é que a tese está errada. Não conheço nenhum juiz que não concorde que, hoje, as pessoas estão desejando com ardência que seus nomes sejam inseridos no SPC/SERASA. Apesar dessa constatação que se faz no mundo real, a tese acadêmica continua produzindo seus efeitos, numa espiral crescente, num mundo jurídico indiferente à realidade.

A falha que produziu esse desastre jurisdicional está no uso indevido de conceitos constitucionais abstratos e genéricos extraídos de uma Constituição prolixa, que é o terreno fértil para os frutos do academicismo. Atualmente, há uma indústria de produção dessas ações e uma indústria de produção maliciosa e criminosa de inscrições plantadas, um pouco difícil de se identificar nos fluxos, mas quando se chega a elas, os números são alarmantes. Ninguém no Judiciário desconhece essa prática (alegado extravio ou falsificação de documentos, que provocam dezenas de inscrições e geram um número correspondente de ações pela mesma pessoa, como se a honra do indivíduo não estivesse já comprometida por uma única inscrição).

Evidentemente, a advocacia adora o discurso acadêmico, se as teses mais surpreendentes acabam encontrando acolhida nos Tribunais. Quando ocorre de serem, ao final, rejeitadas, já produziram erros de grande escala, como foi o caso das ações que tratavam do concentre score. Há avidez por teses e desprezo pelos casos. Os casos tem mecanismos que impedem grandes erros, as teses não. Daí a desconfiança que as súmulas devem provocar e os erros que elas acarretam no sistema verticalizado no Judiciário. As Súmulas tem uma pretensão à universalidade, num mundo real que é fragmentado e dinâmico. Súmulas, na prática,  impedem que se analise o caso individual, embora a distinção possa ser feita. No exemplo dado, a abordagem racional sobre a produção do dano moral é analisar o caso e não aplicar súmula ou entendimento consolidado. No nosso âmbito jurídico, uma abordagem assim é considerada herética e os juízes continuam aplicando uma tese que é rejeitada pela ampla maioria deles a partir da observação do que se passa no mundo real. A situação é tão grave que, nos dias atuais, toda ação tem um pedido acessório de indenização por dano moral. Um exemplo abusivo são os pedidos de dano moral nas ações que visam compelir os planos de saúde a dar cobertura de tratamento, mas do ponto de vista acadêmico e dada a predominância dele no Judiciário, o pedido passa a fazer todo sentido.

O academicismo produz efeitos nocivos em várias outras situações. A má-compreensão da natureza dos planos de saúde privados e a extensão ilimitada das coberturas provoca demandas insensatas repetidas e acarreta um custo-extra que vais ser diluído na renovação dos planos coletivos e individuais, sem qualquer discriminação; a tese absurda e artificial de que as condições gerais dos contratos de seguro de vida em grupo tem que ser comunicadas ao segurado pela estipulante e pela seguradora, obscurece o principal, que é a proporcionalidade das indenização e o conceito de risco assumido, fazendo com que o empregado que sofreu uma lesão permanente em um dedo pleiteie uma indenização correspondente àquele que ficou tetraplégico ou perdeu a visão total de ambos os olhos. Por incrível que pareça, essa tese frutifica em vários tribunais, e sendo assim, as ações se multiplicam numa ascendente, apesar da ausência de ponderação acerca do que ocorre no mundo real.  O erro aqui é a falta de interpretação prudente e adequada do Código de Defesa do Consumidor, porque a visão acadêmica se pauta em abstrações.  No caso dos planos de saúde, inclusive, há uma grosseira aplicação dos CDC como causa de decidir (segundo estatísticas da Justiça Paulista, o CDC é utilizado como fundamento em 52% dessas ações), mas negligencia-se o fato de que esse Código, por expressa previsão legal da Lei dos Planos de Saúde, incide apenas subsidiariamente.  O academicismo também gracejou nos casos de fornecimento de medicamentos pelo Estado, até que o assunto fosse colocado sob exame do STF e o conceito de reserva do possível fosse introduzido. Até lá, houve muitos casos em que o Estado foi compelido a fornecer medicamentos com custo superior a 1 milhão de reais. Recentemente, nosso Tribunal condenou o Estado a indenizar um paciente por falta de quarto em UTI. Decisão correta, mas fornecer medicamento de 1 milhão de reais impede o uso da verba destinada à Saude de fornecer mais leitos em UTI. Ou seja, práticas dessa ordem, sob a influência de conceitos abstratos e acadêmicos sobre o “direito constitucional à saúde” produzem erros de grande escala.

Não é só isso. Segundo meu entendimento, a mais perniciosa prática que o academicismo abstrato produz está em permitir e estimular a litigação sem riscos. Na prática, todas as ações de indenização de danos morais se baseia num binômio, muito bem conhecido no meio jurídico: deferimento de gratuidade de custas e ausência de cobrança de honorários (que são postergados para o fim, geralmente em patamares muito elevados, incidentes sobre o proveito econômico). Quando criamos um sistema com esse perfil, não há limites. Estimula-se a litigância predatória repetitiva, os recursos são interpostos sistematicamente (a eletrônica facilita tudo), fazendo dos tribunais uma espécie de banca de aposta, na qual a derrota não implica nenhuma perda.

Vamos examinar o mundo real. As ações cobrando seguro DPVAT e todas as ações por dano moral decorrentes de inscrição no SPC/SERASA produzem indenizações sempre menores do que 40 salários-mínimos, assim como a grande maioria das ações relativas a planos de saúde. Se assim é, o seu foro natural são os Juizados Especiais., mas essas ações são propostas na Justiça comum, que é mais demorada, unicamente por causa dos honorários da sucumbência(!).  Há uma clara instrumentalização do Judiciário como uma máquina de produzir honorários. Recentemente e aos poucos, está se percebendo essa distorção e há uma tendência em reconhecer a competência dos JEC para essas ações. Mas, veja-se, é apenas uma transferência do problema, que continua existindo em razão do academicismo consolidado das teses.

Esse sistema de gratuidade de custas indiscriminado (com base na tese acadêmica do acesso constitucional à Justiça) também permite a multiplicação de todo tipo de balão de ensaio por parte da advocacia. Posso dar outros exemplos: (a) as ações de exibição de documento contra o SERASA na busca da comprovação de que o inscrito foi notificado previamente; (b) as ações do concentre score; (c) as que visam discutir empréstimos consignados (sem devolver o valor recebido); (d) as ações de cobrança do seguro DPVAT; e muitas outras, que me fogem à memória neste instante em que escrevo, que apesar de serem absurdas, são movidas unicamente porque baseadas no conceito de litigância sem riscos.

Essa proliferação de ações provoca proliferação de recursos. Meu gabinete recebe cerca de 9 recursos por dia. Somos 28 desembargadores no cível. Some-se a isso mais 20 desembargadores das câmaras comerciais, com um número semelhante de recursos, e mais 20 das câmaras de direito público, e podemos concluir que, apenas na área cível, o TJSC recebe cerca de 500 recursos por dia! Convenhamos, algo está muito errado.

Seria acadêmico investigar de onde surgiu essa visão abstrata do direito, mas de minha parte, desconfio que a estimulação dos mestrados e doutorados na magistratura produziu um impacto considerável. Pessoalmente, sou contrário ao financiamento de carreiras. Não acredito que um mestrado ou doutorado possa ser útil na atividade de um juiz, no geral. Ninguém precisa de um doutor para julgar as ações de dano moral, acidentes de trânsito, alimentos, ações de seguro, divórcios e outras questões concretas e banais do mundo real. Há sempre o risco de que essas demandas sejam afetadas por uma visão academicista e abstrata, cujos efeitos me levam a escrever este artigo. Juízes tem que ter uma noção clara da realidade. Quando se lê os modelos de sentença que reconhecem o dano moral, muito frequentemente vemos apenas um apanhado de doutrina que definem o dano moral – quer dizer – tratam do conceito, mas não do caso. No mínimo, é uma perda de tempo, já que a tese é a do dano presumido. Tenho muita desconfiança da “doutrina”, porque doutrinadores são acadêmicos e muito pouco entendem da realidade forense. Quem não experimenta frustração quando busca na doutrina a solução para um problema prático? A doutrina se ocupa de abstrações e generalidades e isso raramente contribui para a boa solução dos casos. No mais das vezes, serve apenas para acrescentar o argumento da autoridade às decisões.

Enfim, não sou acadêmico e escrevo esses artigos rapidamente, a partir da minha observação da realidade. Estou convencido de que todo esse movimento predatório tem causas definidas que podem ser eliminadas com a razão prática. O motivo pelo qual isso não vai acontecer está em que o nosso sistema é construído sobre a verticalização e o STJ, que também exerce uma função política não explicitada, assim como o CNJ, não se dão conta do que a estatística demonstra, ou melhor, nem tem instrumentos estatísticos realmente eficazes para fazer um diagnóstico dos problemas, e tampouco, ao menos que eu saiba, promovam debates e reflexões sobre essas questões. Repito o que afirmei acima: se a litigância sem riscos continua se multiplicando em ações repetitivas, não é o mundo real que apresenta distorções, muito provavelmente são as teses que estão erradas. Na ausência de mecanismos de controle e intervenção eficiente, o quadro só tende a se agravar.

Dentro dessa moldura, o próprio conceito de acesso à justiça deveria passar por uma reforma essencial, nos moldes do que ocorre nos países da commom law, em que se sanciona a litigância vergonhosa (sham litigation), e a indenização de danos morais com valores simbólicos de 5 reais baseado no conceito de litigância predatória (nominal e contemptuos damages – veja aqui). Mas isso já envolve outras questões relacionadas  mais complexas que não cabem no propósito deste artigo.

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